裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年再易字第20號民事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度再易字第20號再審原告財團法人長庚紀念醫院高雄分院法定代理人甲○○再審原告乙○○共同訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師再審被告丁○○○兼 蔡雯 訴訟代理人丙○○上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於民國97年6月30日本院95年度醫上字第5號第二審確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：㈠確定判決有重有證據漏未審酌：
⒈再審被告於91年5月3日所提準備書㈡狀及於台南地方法
院91年1月10日言詞辯論時自認其於89年6月7日及90年
2月20日至長庚醫為就診時，乙○○確已告知其肺部發現有結節及浸潤現象，確定判決並未於理由內說明何以不足採為再審原告有利之認定，顯屬對於足以影響判決之重要證物漏未斟酌。
⒉依證人即再審原告財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱
高雄長庚醫院）之護理長 張蘭芬 於台南地檢署93年度偵續字第66號業務過失致死案件（下稱另案）偵查中證述可知，一般護理紀錄不會記載醫生有對病患告知肺部有結節之事，除非醫生有對該症狀進行處置或處方等情。則醫生僅為口頭上告知而未交代隨行查房護士記載於護理紀錄上，並非不可能，尚難徒憑護理紀錄遽認乙○○未為病患肺部有結節事項之告知，確定判決對於張蘭芬所為有利於再審原告之證詞隻字未提，完全未予審酌，亦屬對於足以影響判決之重要證物漏未斟酌。
⒊確定判決引用台南地檢署93年度偵字第66號不起訴處分書
有關證人 紀如芳 之證述，卻未依職權調閱該偵查卷斟酌紀如芳全部原始陳述，更未於審理中諭知兩造就此表示意見，顯屬對於足以影響判決之重要證物漏未斟酌。且上開不起訴處分書記載紀如芳係證述：「沒有印象於 蔡雯禎 出院時，醫師乙○○有交代其肺部有問題，如果有交代， 伊有 跟『到』乙○○醫師查房，應會寫在護理紀錄上」等情，係指紀如芳若有跟到 陳宏華 醫師查房時所為之陳述，然紀如芳既未時病患住院期間照顧病患，自無記載之可能，原確定判決逕將紀如芳之證述載為「沒有印象於蔡雯禎出院時，乙○○醫師有交代其肺部有問題，如果有交代，伊有跟乙○○醫師查房，應會寫在護理紀錄上」，漏引其中「到」字，致失全部原意，而認定乙○○於蔡雯禎住院期間未告知其肺部有結節，自屬對於足以影響判決之重要證物漏未斟酌。
㈡確定判決理由與主文矛盾：
原確定判決一方面認定因病患本身疾病之情形致使治療之困難度增加及其存活率降低與再審原告違反告知義務並無相當因果關係存在，另一方面復認定蔡雯禎因再審原告違反告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，已侵害蔡雯禎之身體權及健康權，蔡雯禎因延誤醫治、增加治療上之困難度、存活率降低而恐慌受有精神上痛苦，顯有判決理由與主文矛盾之違法。
㈢確定判決適用法規顯有錯誤：
⒈蔡雯禎於89年6月間至高雄長庚醫院就醫前其大腸癌已轉
移至肺部及腦部，是蔡雯禎之身體權已有損害，非因乙○○未告知而受侵害。且蔡雯禎之治癒機會或原存活機會本已相當低，是其健康權益未因乙○○之未告知而更受有損害，即實際上無再發生損害之可能，亦與乙○○是否告知並無相當因果關係。確定判決籠統認為乙○○未盡告知義務係侵害其身體權及健康權，適用法規顯有錯誤。且乙○○縱未告知，通常亦不會發生治療困難度增加及存活率降低之損害，乙○○對於蔡雯禎之上開損害並無原因力。確定判決顯然將蔡雯禎因罹患癌症之恐慌視為因乙○○衛告知之心理上損害，其對於適用侵權行為之法律規定，顯有錯誤。
⒉確定判決完全未斟酌蔡雯禎之大腸癌已轉移至肺部及腦部
之事實，亦未斟酌衛生署鑑定書中對於治療上困難度之意見，復未審酌侵權行為損害賠償請求權須以實際上受有損害及損害之發生與有責任原因之事實間，有相當因果關係為成立要件，其對於適用侵權行為之法律規定，顯有錯誤。
⒊蔡雯禎曾於88年5月10日在台南奇美醫院接受婦產科醫師
黃國峰 子宮內膜異位切除手術之治療，黃國峰曾於術前告知蔡雯禎右肺有一界限不明之結節，並於病歷及88年5月15日出院病歷摘要載明，足證蔡雯禎早已知悉其肺部有結節，確定判決並未認定上開奇美醫院病歷及出院病歷摘要有虛偽登載情事，竟徒憑蔡雯禎與奇美醫院及黃國峰成立和解之情事，認定黃國峰並未告知病患肺部有結節，其認事用法顯然違反證據法則而有適用法規錯誤等語。
爰依民事訴訟法第496條第1項第1、2款及第497條之規定提起再審之訴，求為將確定判決不利再審原告部分廢棄，該廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決意旨參照）。經查再審原告上開關於原確定判決有適用法規顯有錯誤之主張，無非係就確定判決關於乙○○未履行告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，已侵害蔡雯禎之身體權及健康權；及不能證明奇美醫院醫師黃國峰另有口頭告知蔡雯禎肺部有結節等認定事實、取捨證據之職權行使所為指摘，核與適用法規顯有錯誤之情形有間。
四、按民事訴訟法第496條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決理由與主文之內容適得其反而言。確定判決係以：乙○○違反93年4月28日修正前之醫療法第58條所規定之告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，其已侵害蔡雯禎之身體權及健康權，應有過失，然非謂乙○○若及時履行告知義務，絕對可救活蔡雯禎，使其免於死亡，且再審被告自承無證據可證明若乙○○履行告知義務，蔡雯禎即可存活，足見蔡雯禎之死亡與乙○○未履行告知義務間並無相當因果關係；蔡雯禎所罹患之肺腺癌是移轉性癌症，不論乙○○有無及時履行告知義務，蔡雯禎為治療之肺腺癌均應支付醫藥費，故其支付醫藥費乃癌症引發所致，與乙○○因過失未履行告知義務間並無相當因果關係存在；乙○○因違反告知義務，致蔡雯禎錯失治療及延長存活期間之可能機會，已侵害蔡雯禎之身體權及健康權，蔡雯禎及其母即上訴人心理難免因延誤醫治、增加治療上之困難度、存活率降低而恐慌，致其等精神上受有痛苦，且情節重大，得請求乙○○賠償精神慰藉金等情，認蔡雯禎及再審被告分別請求再審原告連帶賠償精神慰藉金各40萬元及20萬元為適當，據以廢棄第一審關於駁回再審被告60萬元本息之請求，改判再審原告應如數連帶給付，並無判決理由與主文矛盾之情形。至於再審原告所云判決理由有前後矛盾之情形，矧理由前後矛盾，和主文與理由矛盾不同，理由前後矛盾，亦非民事再審事由。
五、按民事訴訟法第497條規定，依同法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；惟所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言。若縱經斟酌亦不足影響原確定判決之內容，則與本條規定之要件不符。經查：
㈠再審原告於前訴訟程序提出台南地檢署93年度偵字第66號不
起訴處分書，業經確定判決斟酌兩造均不爭執蔡雯禎在高雄長庚醫院由乙○○看診部分之病歷，均未記載蔡雯禎肺部有結節一情，並引用上開不起訴處分書有關證人紀如芳證述「沒有印象於蔡雯禎出院時，醫師乙○○有交代其肺部有問題．．」，認定乙○○於蔡雯禎住院期間即89年6月6日至同年6月14日出院當日，未告知其肺部有結節，要難認確定判決有何「重要證物漏未斟酌」之情形。至確定判決所引紀如芳其餘之證詞，與前開不起訴處分書上所載紀如芳之證詞，雖漏引「到」字，然就該證人證述情節前後連貫觀察，此對於確定判決之認定並無影響，再審原告徒擷取數語中之一字，主張係孕有不同之意涵云云，核非足取。自不得據此認前訴訟程序未調卷斟酌紀如芳全部原始陳述並諭知兩造就此表示意見，而謂確定判決對於足以影響判決之重要證物漏未斟酌。
㈡再審原告雖以證人張蘭芬於另案偵查中證述：一般護理紀錄
不會記載醫生有對病患告知肺部有結節之事，除非醫生有對該症狀進行處置或處方等情，主張醫生僅為口頭上告知而未交代隨行查房護士記載於護理紀錄上，並非不可能，然依張蘭芬上開證詞，尚不足認定乙○○有盡告知義務，是縱經斟酌張蘭芬之證述，亦不足影響確定判決之內容，自不得以確定判決未斟酌張蘭芬之證詞，認有民事訴訟法第497條所定再審之事由。
㈢再審被告於91年5月3日所提準備書㈡狀固記載：「原告於
89年6月間至被告醫院進行直腸切除手術時，經由述前之Ｘ光放射線攝影檢查時，即已得知右肺有結節性陰影，另於90年2月間復接受第2次Ｘ光放射線攝影檢查時亦同樣得知上述病灶」等語；及91年1月10日台南地方法院審理蔡雯禎對奇美醫院及黃國峰所提起之損害賠償訴訟中，蔡雯禎表示：「當時有對原告照Ｘ光，放射科有發現胸部有結節，當時放射科也是有請主治會診胸腔科，而當時長庚醫院的主治醫師也沒有會診胸腔科，只判斷可以開刀就開刀了，這是在89年
6月份的事」「當時因為我的肚子脹氣，所以才去長庚，當時有照Ｘ光片，可以看出來胸部有疾病，但是醫師也沒有告訴我要治療」等語。惟確定判決係以93年4月28日修正前之醫療法第58條規定，認醫師除應將病癥記載於病歷外，尚負有告知說明義務，此告知說明義務應包含：診斷之病名、病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意、是否需為追蹤檢查及後續之治療等在內；並認乙○○主張蔡雯禎於89年6月20日、同年6月27日回診時，有告知其肺部有結節等傷口穩定要做後續追蹤病因，所以定89年8月11日回診云云為不足採，即認乙○○除未履行告知蔡雯禎肺部有結節及結節之意義的義務外，亦未履行告知治療方針等義務。是確定判決縱經斟酌再審被告於91年5月3日所提準備書㈡狀及蔡雯禎於台南地方法院91年1月10日言詞辯論時陳述其於
89年6月7日及90年2月20日至長庚醫為就診時已知其肺部發現有結節，亦不足影響確定判決不採信乙○○所為有告知蔡雯禎要做後續追蹤病因之主張，而認乙○○未履行告知義務之判決內容，從而再審原告此部分主張亦難認符合民事訴訟法第497條規定之要件。
六、綜上所述，再審原告主張確定判決有民事訴訟法第496條第
1項第1、2款及第497條所定之再審事由，並無可取，其據以提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依民事訴訟法502條、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月31日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國97年11月3日
書記官呂素珍