裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第420號刑事判決
裁判日期：民國110年10月07日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第420號上訴人即被告 吳彥廷 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度易字第296號，中華民國110年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第9225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳彥廷於民國108年1月17日20時30分許，在高雄市○○區○○街與八德東路口之 萊爾富 便利商店前，因細故與 高育民 發生口角，吳彥廷竟為下列犯行：
㈠吳彥廷在高育民離開該超商後，趁高育民步行返回位於高雄
市○○區○○街○○號5樓住處途中，於同日20時30分至同日20時44分間之某時許，在高育民上開住處附近某不詳地點，自後騎乘機車追上高育民，並基於傷害之單一犯意，下車將高育民推倒在地並發生扭打，過程中，高育民拾起地上石塊擊中吳彥廷右臉（高育民涉犯傷害罪嫌部分未據告訴），吳彥廷即承前傷害犯意，接續徒手勒住高育民頸部，並在奪取高育民手中石塊後，持該石塊用力往下砸中高育民右手第5手指後才罷手，致高育民受有右側第5手指遠端外傷性截斷、四肢多處擦傷及額頭擦傷等傷害。
㈡嗣後高育民負傷返回其上開住處，吳彥廷又騎乘機車至高育
民前開住處大樓1樓大門前，在該處與高育民及其配偶 蘇宬瀅 交談，因高育民與蘇宬瀅表示欲就前開傷害行為報警處理，吳彥廷竟因此心生不滿，於同日20時44分至20時51分間之某時許，在此一不特定多數人得以共見共聞之公共場所，基於公然侮辱之單一犯意，接續以「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語辱罵高育民，足以貶損高育民之人格與社會評價。
二、案經高育民告訴暨高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第68頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告吳彥廷（下稱被告）矢口否認有何傷害及公然侮辱犯行，辯稱其與告訴人高育民（下稱告訴人）在超商發生口角離開後，告訴人站在對面巷子，趁其騎車經過時拿石頭砸過來致其滑倒，並欲繼續攻擊，其才勒住告訴人的頸部，並搶下石頭往旁邊丟棄而誤傷告訴人的手，其是正當防衛；嗣後其欲載告訴人前往醫院就醫，始跟隨至告訴人住處樓下，在該處並未出言辱罵告訴人云云。經查：
一、傷害部分：㈠被告於108年1月17日20時30分許，在高雄市○○區○○街
與八德東路口之萊爾富便利商店前，與告訴人發生口角，嗣於同日20時30分至同日20時44分間之某時許，在告訴人上開住處附近某不詳地點，被告與告訴人發生扭打之肢體衝突，被告在衝突過程中曾徒手勒住告訴人頸部，並在奪取告訴人手中石塊後，持該石塊擊中告訴人右手第5手指，致告訴人受有右側第5手指遠端外傷性截斷、四肢多處擦傷、額頭擦傷之傷害等情，業經被告於原審及本院審理時坦承在卷（原審審易卷第129頁、易卷第228至229頁，本院卷第68頁），並經證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審判中證述明確（警卷第7至9頁，偵卷第36至37頁、第85頁；原審易卷第73至101頁），且有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）診斷證明書1紙（警卷第19頁）、告訴人提供之傷勢照片14張（他卷第9至22頁）、長庚醫院108年6月24日長庚院高字第1080650294號函及所附病歷（他卷第49至75頁）、長庚醫院110年1月15日長庚院高字第1100150903號函及所附告訴人傷勢照片4張在卷 可佐 （原審易卷第137至145頁），堪信為真。
㈡被告雖辯稱其係將石塊往旁邊丟棄時不慎誤傷告訴人云云。
惟被告於108年9月25日偵訊時供稱：我就給他催落去（臺語）等語，且在描述時輔以右手由右上往左下用力揮動之動作；於108年11月19日偵訊時再供稱：我去把他石頭搶過來，然後順勢就丟下去等語，並輔以舉起右手搶過石頭往下丟之動作等情，業經原審當庭勘驗被告偵訊時之錄影畫面屬實，有勘驗筆錄在卷可佐（原審易卷第213頁），可見被告於偵訊中已自承其於案發時係故意持石塊用力往下砸中告訴人之手指等情，故其事後改稱係誤傷告訴人云云，已難遽採。參以告訴人之右手第5手指遠端指節在案發後呈現血肉模糊並已截斷之傷勢，此有長庚醫院110年1月15日長庚院高字第1100150903號函附告訴人之傷勢照片4張在卷可佐（原審易卷第137至145頁），足見告訴人之手指應係遭硬物甚至尖銳物品以極大之力道擊中，傷勢方會如此嚴重。若告訴人之手指僅係因被告隨手丟棄石塊時不慎砸中，衡酌常人隨手丟棄物品之力道應非甚鉅，遭石塊砸中通常僅會受有擦挫傷等表面皮肉傷勢，應不致使告訴人手指之遠端指節遭到攔腰截斷，益證被告前揭所辯，顯與常理不符，不足採信。是以，被告係故意持石塊攻擊告訴人之右手手指，致其受有右側第5手指遠端外傷性截斷之傷勢一節，即堪認定。
㈢被告另辯稱其係於騎車途中先遭告訴人持石塊擊中臉部，後
因告訴人欲繼續攻擊，其基於正當防衛，始勒住告訴人之頸部並搶下石塊云云。經查：
1.證人即告訴人於原審審理時證稱：其當時有在地上摸到石頭往後揮等語（原審易卷第79頁）。 佐以 被告於案發當晚21時38分許，曾前往廣安診所就診，經診斷其右臉確有挫傷，且其右臉之挫傷係外觀即有明顯破皮、瘀腫及流血等情，有廣安診所診斷證明書、門診紀錄表及被告傷勢照片可佐（偵卷第41頁、第55至57頁），堪認被告在前揭與告訴人之肢體衝突中，確曾遭告訴人以石塊擊中右臉而受傷。
2.惟證人即告訴人於原審審理時亦證稱：本件衝突係源於其從萊爾富超商離開後徒步回家，走到一半時聽到後面有機車聲，被告就騎車到其身邊將其推倒等語（原審易卷第74頁），亦即本件肢體衝突之起因係被告先出手攻擊所致。衡情，被告與告訴人在萊爾富超商發生口角後，告訴人係步行離開，被告則係騎乘機車離去，且兩人素不相識，告訴人無從得知被告離開後之去向，顯無步行於被告機車之前埋伏襲擊被告之可能，自應以告訴人證稱係其於步行離開超商後返家途中，遭騎乘機車之被告從後追上並施加攻擊，較為合理。
3.按必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判決、84年度台非字第208號判決意旨參照）。查被告與告訴人之肢體衝突過程中，固曾遭告訴人持石塊擊中臉部，惟上開衝突之起因係被告先出手將告訴人推倒在地等情，已如前述，亦即被告係一開始即有先出手傷人之行為，而非初無傷人行為，僅單純排除不法侵害加以還擊；且本案被告係勒住告訴人頸部並奪取告訴人手中石塊之情形下，持石塊朝告訴人手指砸擊等情，亦如前述，故在被告持石塊砸斷告訴人手指之當下，告訴人已遭限制行動，亦無任何可供攻擊之物，被告即未受到現在不法之侵害，卻仍持石塊用力砸斷告訴人之手指，則揆諸前揭說明，被告所為即難認屬正當防衛。
㈣被告於原審辯稱告訴人就其遭推倒時有無回頭看一節說詞反
覆，且若被告係主動攻擊之一方，即應直接離開現場，而非再前往告訴人住處，又如告訴人係受害之一方，蘇宬瀅自應立刻報警，惟蘇宬瀅當下並非撥打110報案，而係撥打119，在請求救護人員協助時亦只是稱意外受傷，而未提及告訴人係遭人攻擊；於本院再辯稱告訴人係於案發後3個月才提告，顯然自知理虧云云。惟告訴人於109年12月16日原審作證時，已事隔案發時將近2年，就其遭推倒時有無回頭看等細節記憶不清致前後證述不一，尚與常情無違，自難憑此遽認其有故意虛偽陳述之情；被告與告訴人發生肢體衝突後，選擇直接離開現場或前往告訴人住處，純屬被告個人於案發當下之主觀意思決定，而與其是否為主動攻擊之一方無關；蘇宬瀅見告訴人之手指遭截斷時，因救夫心切，故第一時間先撥打119尋求救護，而非撥打110報案處理，應符常情；至告訴人於法定告訴期間6個月內之何時提告，均屬其告訴權利之正當行使，自不得以其於案發後3個月始提告，即推認其自知理虧。是以，被告此部分所辯，均難採信。
㈤被告於偵查中雖曾接受測謊，經測試結果無不實反應一節，
固有內政部警政署刑事警察局109年3月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第131頁）。惟該次測謊之測試主題係針對告訴人於案發時是否有持石塊砸被告，測試之問題僅有「你有沒有騙說他（即告訴人）拿石頭砸你」、「本案你有沒有騙說他（即告訴人）拿石頭砸你」，此有該次測謊之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書可佐（偵卷第13
5至136頁）。而被告於上開肢體衝突過程中確曾遭告訴人持石塊擊中右臉等情，已如前述，故被告於前開測試主題未測得不實反應，應屬正常，自無從以該測謊結果作為認定被告並未故意持石塊攻擊告訴人成傷之有利認定。
㈥綜上，被告於案發時先出手推倒告訴人，再徒手勒住告訴人
頸部，並持石塊砸中告訴人之右手手指，致告訴人受有前開傷勢，故被告之傷害犯行，已甚明確，且其行為並未符合正當防衛之法定要件。是以，被告確有於前揭時地攻擊告訴人，致其受有事實欄一、㈠所示傷勢之傷害犯行，洵堪認定。
二、公然侮辱部分：㈠被告於事實一、㈡所示時間前往告訴人住處1樓大門前，並
在該處與告訴人及蘇宬瀅交談等情，業經被告於原審及本院準備程序時坦認不諱（原審審易卷第129頁，本院卷第68頁），並經證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審判程序（警卷第7至9頁，偵卷第36至37頁，原審易卷第73至101頁），及證人蘇宬瀅於偵訊、原審審判程序（偵卷第84至85頁，原審易卷第102至110頁）證述明確，且經原審當庭勘驗告訴人住處樓下之監視錄影畫面屬實，有勘驗筆錄及擷圖照片附卷可佐（原審易卷第69至72頁、第113至131頁），堪信為真。
㈡告訴人於原審證稱：當時被告看到蘇宬瀅下樓後，蘇宬瀅問
被告為何把我傷成這樣，被告知道我們要報警後又生氣；蘇宬瀅下樓後被告就有罵三字經；我確定被告在蘇宬瀅下樓後因為聽到我們要報警所以有罵；當時被告有罵「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語（原審易卷第90至91頁、第93頁、第20
5頁）；又證人蘇宬瀅於原審亦證稱：被告當時聽到我要報警就突然罵髒話，就罵三字經、五字經；被告當天有點酒醉，他聽到我要報警後反應更大，情緒更激動；當時被告有罵「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語（原審易卷第105頁、第
207頁），可見證人即告訴人、蘇宬瀅均證稱被告係聽聞其等欲報警處理而心生不滿，始口出前揭侮辱性言詞，其等證述情節一致，亦與一般情理相符，已堪信為真實。再者，經原審當庭勘驗監視錄影畫面，顯示：蘇宬瀅於畫面時間20：
46：51持手機朝被告機車車尾處拍攝車牌號碼，被告馬上發動機車往前移動1、2公尺再停下，後被告於畫面時間20：
48：10至20：48：53處，即不斷有一邊談話一邊傾斜上半身、攤手、將手舉起指向告訴人、蘇宬瀅或其他較大的肢體動作，而有明顯情緒激動之情形等情，有勘驗筆錄及擷圖照片附卷可佐（原審易卷第70至71頁、第119頁、第125至129頁），核與證人即告訴人、蘇宬瀅上開所稱被告因聽聞告訴人及蘇宬瀅欲報警處理時，即憤怒口出侮辱性言詞等情相符，益徵證人即告訴人、蘇宬瀅所證確有所據。復參以蘇宬瀅撥打電話請求消防局派員救護時，於電話中即對消防局人員表示現場有發生口角衝突一節，業經原審當庭勘驗消防局提供之通報電話錄音確認無誤，有勘驗筆錄附卷可稽（原審易卷第219頁）。是以，被告辯稱其有同意報警處理，僅表示欲先返家擦藥，故無辱罵告訴人云云，應與事實不符，難以採信。至證人即告訴人於原審雖先證稱：在蘇宬瀅下樓前，被告是在自言自語，說不打不相識，我忘記有無與被告交談等語（原審易卷第84頁），後改稱：被告在蘇宬瀅下樓前就有罵三字經，於蘇宬瀅下樓後也有持續辱罵等語（原審易卷第90至91頁），前後固略有不一，惟告訴人作證時距案發時已近2年，且案發當時所受傷勢非輕，自不可能對於被告何時開始辱罵等細節均能清楚記憶，而難據此逕為有利於被告之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，被告確有於事實一、㈡所示之時地辱罵告訴人之犯行，洵堪認定。本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1項規定已於108年5月29日修正公布，並自同月31日起生效施行。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，亦即新法將本罪之有期徒刑由「3年以下有期徒刑」提高為「5年以下有期徒刑」，罰金刑由「1,000元以下」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段即新臺幣3萬元以下）提高為「（新臺幣）50萬元以下」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡又被告行為後，刑法第309條已於108年12月27日修正生效
，惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告之影響，爰逕行適用修正後之刑法第309條規定，附此敘明。
二、核被告所為，就事實一、㈠部分係犯修正前刑法第277條第
1項之傷害罪；就事實一、㈡部分係犯修正後刑法第309條第1項之公然侮辱罪。被告於事實一、㈠之犯行中，將告訴人推倒、勒住頸部、以石塊砸擊右手手指等數個傷害告訴人之舉動；於事實一、㈡之犯行中，先後以「幹你娘」、「幹你娘機掰」等不同言詞辱罵告訴人，係分別基於單一之傷害、公然侮辱故意，於密接時間、地點內反覆實施，分別侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，分別論以單一之傷害罪及公然侮辱罪。被告所犯之傷害罪及公然侮辱罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。查被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以105年度易字第142號判處有期徒刑6月確定，於106年3月22日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受上開徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案事實一、㈠之有期徒刑以上之傷害罪，為累犯。司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字第619號判決意旨參照）。
然被告除構成如上所述之累犯外，另自94年間起即有多次毒品前科，於105年間亦有毀損前科，犯後猶藉詞卸責，毫無悔意，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，故依本案犯罪情節，並無上開解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯之傷害罪部分，依法加重其刑。至被告所犯公然侮辱罪部分，因法定最重本刑為拘役，與累犯要件不符，自不得加重其刑，附此敘明。
肆、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第
277條第1項（修正前）、第309條第1項（修正後）、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人素不相識，僅因案發前於超商出於細故發生口角，竟不知理性溝通，即以事實一、㈠所載方式侵害告訴人之身體法益，嗣後又以事實一、㈡所載方式辱罵告訴人，侵害告訴人之人格與社會評價，實值非難；再衡酌被告於事實一、㈠所示犯行中，該肢體衝突之起因係被告先將告訴人推倒尋釁所生，且被告不僅徒手傷害告訴人，更持堅硬之石塊砸斷告訴人之右手第5手指指節，使告訴人除受有四肢、額頭之擦傷外，其指節尚須接受斷指斷端成形手術，並於日後須藉由復健方能改善其手部減弱之抓握力道，有長庚醫院110年
1月15日長庚院高字第1100150903號函可憑（原審易卷第13
7至138頁），是被告上開傷害犯行之犯罪情節及所生損害均非輕微；復酌以被告在前揭傷害犯行中持石塊砸斷告訴人手指前，亦曾遭告訴人以石塊擊傷臉部；另衡諸被告上開公然侮辱犯行係因對告訴人、蘇宬瀅欲報警處理而有所不滿之犯罪動機，及其口出上開侮辱言詞之犯罪手段；另再斟酌被告除上開構成累犯部分不予重複評價外，另有於105年間因毀損案件遭法院判處拘役確定及其他多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，及其犯後否認犯行之犯後態度，暨本件被告雖表示願與告訴人和解，但因雙方就賠償金額無法達成共識，故未成立民事和解，有刑事案件移付調解簡要紀錄1紙可佐（原審審易卷第101頁）；兼衡被告自承高職畢業之智識程度、目前無工作亦無收入而僅仰賴積蓄維生、未婚且無子女、與父母同住等生活狀況（原審易卷第229至230頁），及患有第4期鼻咽癌之身體狀況，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書1紙可查（原審易卷第235頁）等一切情狀，就其所犯之傷害罪判處有期徒刑5月、公然侮辱罪判處罰金新臺幣（下同）7,000元，並各諭知如易科罰金或易服勞役，均以1,000元折算1日之標準。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴理由猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官嚴維德提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國110年10月7日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官范惠瑩法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年10月7日
書記官楊明靜附錄：本判決論罪科刑法條修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
修正後刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。