裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國105年07月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第312號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告張景雄指定辯護人公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度重訴字第12號，中華民國105年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第4035號、104年度偵字第4734號、104年度偵字第7181號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例部分及定應執行刑部分，均撤銷。
張景雄犯未經許可持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號㈠、㈡之空氣槍共貳支及編號㈨之槍管壹支均沒收。又犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號㈢至㈧、㈩至及附表二編號㈠至之物均沒收。應執行有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事實
一、張景雄前於民國101年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以101年度簡字第332、333號分別判處有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月，101年度易字第765號判處有期徒刑5月，臺灣高雄地方法院以101年度簡字第2232號判處有期徒刑6月，上開二案經定應執行有期徒刑10月，又臺灣屏東地方法院以101年度易字第903號判處有期徒刑9月，均已確定並於101年6月20日入監服刑。嗣於103年7月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄至103年11月26日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
二、張景雄明知非經中央主管機關許可，不得擅自製造及持有具殺傷力之各式槍砲、子彈及槍砲之主要組成零件，竟未經中央主管機關許可，分別基於持有、製造具有殺傷力各式槍砲、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，而為下列行為：
㈠於104年4月中某日，透過露天拍賣網站向真實姓名不詳成
年人購買，並於同年4月底某日取得附表一編號㈠、㈡非制式CO2長槍（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）2支及附表一編號㈨槍砲主要組成零件之槍管1支，而無故持有之，並將之藏放於其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號居處內。
㈡又於104年4月底某日，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○
號居處內，利用其於同年4月中某日透過露天拍賣網站向真實姓名不詳成年人購買附表一編號㈢至㈧、㈩至所示模型槍、擊槌、撞針及槍管、裝飾彈、底火、彈頭等物再使用扣案如附表二所示工具，貫通槍管製造槍砲主要組成零件之槍管2支，並使用其中1支槍管組裝而製造具有殺傷力之附表一編號㈤非制式FS－9911手槍（槍枝管制編號0000000000）1支(另支為附表一編號槍砲主要組成零件之槍管，鑑定影像37、38)，及具有殺傷力之附表一編號㈦非制式子彈2顆（已採樣1顆試射，鑑定書影像14、15）。嗣於104年5月5日12時30分許，為警持搜索票在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號居處執行搜索而查獲，並扣得附表一所示槍枝、零件及附表二所示工具。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄市政府警察局刑事警察大隊報告及行政院海岸巡防署南部地區巡防局、高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第49頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由
（一）訊據被告張景雄對於上開事實，業於警詢、偵查、原審審理時均坦承不諱，並有高雄市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場查獲照片等附卷可稽（見偵卷第4035號第34至43頁、第117-118頁），復有扣案附表一、二所示之槍彈、零件及工具可資佐證。又本案扣案之空氣槍、改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果如下:
㈠送鑑CO2長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體
動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為163.7公尺/秒，計算其動能為11.8焦耳，換算其單位面積動能為42焦耳/平方公分（如影像1～4）。
㈡送鑑CO2長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體
動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸最大發射速度為179.6公尺/秒，計算其動能為14.2焦耳，換算其單位面積動能為50.3焦耳/平方公分（如影像5～8）。
㈢送鑑FS-9911手搶1枝(槍枝管制編號0000000000)，認
係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如影像10～13）。
㈣送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑
8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力（如影像14～15）。
㈤送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管（彈室端具彈殼碎片）（如影像19至21）。
㈥上開鑑定意見，有該局104年8月26日刑鑑字第00000000
00號槍彈鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第4734號第20-21頁），足認上開扣案之改造手槍1枝及子彈2顆均具有殺傷力無疑。另扣案之空氣槍2支，最大射速動能已達42焦耳/平方公分，經該局所作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，已足以穿入活豬之皮肉層，有該局鑑定書中殺傷力相關說明可證。是本院認定該2支空氣槍均已具有殺傷力。
(二)綜上，被告上開自白與事實相符，堪以採信。本件事證已明，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告張景雄事實二㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪；事實二㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第１項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告事實二㈠所犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之未經許可持有空氣槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪；暨事實二㈡所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第１項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪；均係以一行為，觸犯二罪名，為想像競合犯，應分別依刑法第55條前段規定從一重論以未經許可持有空氣槍罪及未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之高度行為，與其後之未經許可持有該所製造槍枝之低度行為，製造之高度行為吸收持有之低度行為，應僅論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝一罪。被告所犯未經許可持有空氣槍罪及未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。
(二)又被告有事實欄所載之前科紀錄，並於103年11月26假釋後付保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內再故意犯本件上開有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，均應論以累犯，並加重其刑。又被告所犯之未經許可持有空氣槍罪，其持有之空氣槍最大發射速度的動能僅50焦耳/平方公分，威力尚非強大，與一般制式或改造槍枝發射金屬彈殼子彈的威力相比，情節應屬輕微，本院認應依同條例第8條第6項之規定，減輕其刑。被告所犯未經許可持有空氣槍罪，有上開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
三、撤銷改判之理由
(一)原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分據以論處被告
罪刑，固非無見；惟按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。
查被告行為後，刑法第38條第1項、第2項沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項規定，自應適用修正後刑法第38條第1項、第2項沒收之規定，原審未及適用修正後刑法第38條第1項、第2項沒收之規定，尚有未合。又附表一編號其中土造金屬槍管1支(鑑定影像37、38)，為被告製造之槍砲主要組成零件，屬違禁物，原審未依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收，亦有未洽。
(二)檢察官上訴意旨指摘㈠被告事實二所為持有空氣槍2支、槍
砲主要組成零件槍管1支情節非輕，原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，尚有未洽。㈡被告先製造槍枝，再製造子彈，並非同時進行，應分論併罰，原審依想像競合犯，從一重處斷，亦有未合等語。
㈠惟查，「依司法院釋字第669號解釋，槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」，為增訂槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之立法理由。揆諸上開立法意旨，足見第6項有關空氣槍之罪，所謂「情節輕微」者係著重於空氣槍之殺傷力高低，及行為人犯罪情節之輕重為主。查被告所持有具殺傷力如扣案附表一編號㈠、㈡所示空氣槍，其殺傷力尚屬輕微，且被告僅單純持有空氣槍之犯罪情節，亦較製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借等犯罪情節為輕，所造成損害，對於社會治安危害亦屬有限，且犯罪情節輕微，得否減輕其刑，為事實審法院之職權，倘其所為裁量，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。原審以被告未經許可持有附表一編號㈠㈡所犯之非法持有空氣槍罪，其持有之空氣槍最大發射速度的動能僅50焦耳/平方公分，威力尚非強大，與一般制式或改造槍枝發射金屬彈殼子彈的威力相比，情節應屬輕微，依該條例第8條第6項規定，減輕其刑，已於理由內詳予說明，所為論斷，並無不當。㈡按一行為而觸犯數罪名者，為想像競合犯，應從一重處斷。又
槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，一個製造槍枝及子彈的決意，如同時或接續製造槍枝、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造槍枝罪論處(參照最高法院90年度台上字第126號裁判）。檢察官上訴意旨以被告於偵查中供稱：先做槍，槍做好之後再做子彈等語(見偵查一卷第143頁)；然查被告於偵查中供稱製造手槍及子彈的零件都是同一時間在綱路購買的等語(見偵查一卷第143頁)，足認被告同時購買手槍及子彈零件時，即有一個決意製造手槍及子彈，且被告在密接的時間內，先後完成槍枝及子彈，在法律的評價上仍得視為一行為，檢察官認製造手槍、製造子彈，應分論併罰，尚有誤會。
(三)檢察官執此指摘原判決關於槍砲彈藥刀械管制條例部分不當，核無理由，惟原判決該部分既有上開瑕疵可指，原判決該部分即難以維持，應由本院將原判決該部分及定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告張景雄曾有多次毒品案件經判刑之前科，素行不佳，又犯本件持有空氣槍、改造手槍罪，危害社會治安，守法觀念不佳，兼衡被告之年齡、品行、智識能力、犯罪手段、對於法益所生侵害之程度，素行，犯罪後坦承犯行，犯罪後態度良好及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，罰金部分，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；並依刑法第51條第5款、第7款規定，定其應執行刑，罰金部分，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之附表一編號㈠非制式CO2長槍（槍枝管制編號：0000000000）1支；編號㈡非制式CO2長槍（槍枝管制編號：0000000000）1支；編號㈤非制式FS－9911手槍（槍枝管制編號0000000000）1支；編號㈦非制式子彈１顆（另其中1顆已試射）；編號㈨槍砲主要組成零件槍管1支(如鑑定書影像19～21)、編號槍砲主要組成零件土造金屬槍管1支(鑑定影像37、38)，均為違禁物，均應依修正後刑法第38第1項沒收之。其餘附表一所示之物及附表二編號㈠至所示之物，均是被告用以供製造槍枝或子彈之物或預備之物，均應依修正後刑法第38第2項沒收之。至於另扣案非制式子彈1顆及已試射之子彈2顆，均已不具殺傷力，爰不為沒收之諭知。
四、被告施用第一、二級毒品部分，業經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項、第4項、第6項、第12條第1項、第13條第4項，刑法第
2條第2項、第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項、第2項(修正後)，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國105年7月6日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月6日
書記官周青玉附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
㈠非制式CO2長槍（槍枝管制編號：0000000000）1支㈡非制式CO2長槍（槍枝管制編號：0000000000）1支㈢鋼珠1包㈣底火7枚㈤非制式FS－9911手槍（槍枝管制編號0000000000）1支㈥彈匣1個㈦非制式子彈1顆（扣案2顆，已採樣1顆試射，鑑定書影像14、
15，另子彈2顆，經試射不具殺傷力，鑑定書影像42、43）㈧槍枝滑套1個㈨槍管1支(鑑定影像19～21)㈩手槍槍機1個手槍握把1個彈匣1個手槍半成品（槍身、彈匣）各1個手槍零件1個手槍零件護目2個槍枝零件1包槍管4支(其中土造金屬槍管1支為槍砲主要組成零件，鑑定影
像37、38)彈簧9支工業子彈90顆彈殼75顆底火40顆彈頭16顆槍枝推進桿9支附表二：
㈠擦槍工具1組㈡電鑽2支㈢鑽頭11支㈣銼刀9支㈤鐵鎚2支㈥固定座2個㈦尖嘴鉗4支㈧螺絲起子2支㈨活動扳手1支㈩梅花扳手1支鑽石磨棒1組擦槍工具1組潤滑油2瓶（1瓶空瓶）T字扳手1支鑽頭1組砂紙1張鐵尺1支