裁判字號：最高法院103年台非字第344號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三四四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蘇俊達 上列上訴人因被告殺人未遂案件，對於台灣高等法院中華民國一０二年十二月二十六日第二審確定判決（一０二年度上訴字第一四七八號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年度偵字第一０五六七、一０五六八號，一０一年度偵字第八九二、八九
三、八九四、八九五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○成年人共同故意對少年犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年柒月，扣案西瓜刀壹支沒收。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。查本件原判決以被告甲○○前於民國九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十五年度訴字第三六九號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元確定，並於九十七年十一月十四日縮短刑期假釋出監，迄至九十九年三月二十五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。又於一００年十月二十一日凌晨一時許，再犯本件重傷未遂罪，而論以累犯，並加重其刑，固非無見。惟查被告甲○○前所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪刑，經入監執行後，固於九十七年十一月十四日假釋出監，然又於假釋期間內之九十八年二月六日再犯妨害自由罪，經台灣新竹地方法院以一００年度訴字第九十三號判決判處有期徒刑四月確定，而撤銷上述假釋，應執行殘刑一年一月一日，續於一０二年六月十三日入監執行殘刑，迄一０三年七月十三日始執行完畢，此有執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、撤銷假釋報告表在卷可稽。是被告於一００年十月二十一日再犯本件重傷未遂罪時，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件罪刑尚未執行完畢，應不構成累犯。乃原審未詳加調查，遽論以累犯，顯有認定事實與卷內資料未符、應調查之證據而未予調查、判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依刑法第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。
分別為同法第七十八條第一項前段、第七十九條第一項所明定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項但書之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由論以累犯。查被告甲○○前於民國九十五年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十五年度訴字第三六九號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣十萬元確定，經入監執行，於九十七年十一月十四日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至九十九年三月二十五日期滿，並經同院九十七年度聲字第一三一一號裁定其假釋中付保護管束。惟被告於假釋期間之九十八年二月間更犯妨害自由罪，經同院於一０一年九月三日，以一００年度訴字第九十三號判決科處有期徒刑四月確定。前案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，應撤銷其假釋，經法務部於一０一年十一月十六日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函，核准撤銷前開假釋，於一０二年六月十三日入監執行殘刑一年一月一日，刻正另案接續執行中等情，有上開撤銷假釋函、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表及函文、相關判決書、執行指揮書，暨台灣高等法院被告前案資料紀錄表等件附卷足稽。則被告於一００年十月二十一日再犯本件重傷未遂罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原審未察，認前案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，就被告所犯前揭重傷未遂罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑一年九月，自屬適用法則不當之違法。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十五條、第二百七十八條第三項、第一項、第二十五條第二項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項，判決如主文。
中華民國一○三年九月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪佳濱
法官陳世雄法官楊力進法官王梅英法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月一日
v附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。