最高行政法院100年度裁字第895號裁定

裁判字號：最高行政法院100年裁字第895號裁定

裁判日期：民國100年04月14日

裁判案由：聲請迴避

最高行政法院裁定
100年度裁字第895號抗告人 盧正忠
劉玉秀 盧正義 盧惠敏 上列抗告人與相對人臺中市政府間因臺中高等行政法院99年度再更一字第2號損害賠償事件，聲請法官迴避，對於中華民國99年12月10日臺中高等行政法院99年度聲字第19號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人與相對人間因損害賠償等事件，前經原審民國（下同）92年度訴字第481號判決駁回抗告人之訴，抗告人提起上訴，經本院94年度判字第1216號判決廢棄，發回更審後，仍經原審94年度訴更一字第30號判決駁回抗告人之訴，抗告人不服，提起上訴，經本院97年度裁字第4624號裁定以上訴逾期為由，駁回抗告人之上訴而告確定。嗣抗告人對原審94年度訴更一字第30號判決及本院97年度裁字第4624號裁定，分別提起再審之訴及聲請再審，其中就原審94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴部分，經原審以97年度再字第40號裁定，認抗告人之再審已逾30日之法定不變期間，而駁回其再審之訴，抗告人不服，提起抗告，經本院以98年度裁字第2773號裁定予以駁回；另關於對本院97年度裁字第4624號裁定聲請再審部分，則經本院以98年度裁字第2346號裁定，認抗告人對原審94年度訴更一字第30號判決之上訴雖未逾期，然其上訴亦非合法，仍應認原裁定為正當，而駁回其再審之聲請。抗告人復對於本院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經本院99年度裁字第829號裁定，以抗告人對原審94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴，其再審期間應自本院98年度裁字第2346號裁定送達日起算，故未逾30日之法定不變期間為由，而將本院98年度裁字第2773號裁定及原審97年度再字第40號裁定均廢棄，由原審更為裁判，現由原審以99年度再更一字第2號案件審理中。抗告人復就原審99年度再更一字第2號案件，聲請法官王茂修、莊金昌迴避。
三、抗告人聲請意旨略以：㈠法官王茂修、莊金昌曾為原審92年度訴字第481號判決及97年度再字第40號裁定之承審法官，依行政訴訟法第19條第5款、第6款，及依同法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款及同法第32條第1項第7款規定，聲請上開2法官迴避。㈡依本院99年度裁字第829號裁定，抗告人對原審94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴，依司法院院解字第3007號解釋及最高法院78年台抗字第149號判例意旨，抗告人並未逾期，惟法官王茂修、莊金昌無視上開事實、司法院解釋及最高法院判例，堅持其特有之法律見解，認抗告人再審逾期而予駁回。又原審另案99年度聲字第14號裁定，係以事件若經終結，當事人即不得聲請法官迴避為由，而駁回該案抗告人之迴避聲請。然行政訴訟法並無明文規定案件終結即不得聲請迴避，僅有第20條準用民事訴訟法第33條後段「迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限」之規定，該裁定增加法律所無之限制，恣意限制人民權利，顯屬違背法令。況倘其推論為真，則提起上訴或再審時，因前審案件已經終結，自無迴避問題，何須有行政訴訟法第243條第2項第2款及第273條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判」皆可為上訴或再審事由之規定？該案又是法官王茂修、莊金昌所參與，亦係以自己之法律見解，無視法律規定而判案，顯有偏頗之虞，爰聲請該2位法官迴避等語。
四、原裁定以：抗告人前係就原審94年度訴更一字第30號損害賠償事件確定判決，提起再審之訴，其後雖經原審以97年度再字第40號裁定駁回抗告人再審之訴，及本院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告人之抗告，然前揭2裁定均遭本院以99年度裁字第829號裁定予以廢棄，發回原審更為裁判，現由原審以99年度再更一字第2號審理中，即抗告人所由聲請迴避之本案訴訟事件。是本案抗告人與相對人間99年度再更一字第2號損害賠償事件，其再審之標的係原審94年度訴更一字第30號判決，而法官王茂修、莊金昌固曾參與原審92年度訴字第481號及97年度再字第40號案件之裁判，然對於99年度再更一字第2號事件而言，兩者間非屬同一事件之上、下審級關係，核無行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」情形，且法官王茂修、莊金昌均非參與原審94年度訴更一字第30號確定終局判決之法官，此業經原審調閱該案卷宗查明無誤，抗告人此部分主張，自與行政訴訟法第19條第6款所規定「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之應迴避要件不合。另抗告人主張法官王茂修、莊金昌執行職務有偏頗之虞之原因，並非法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交、嫌怨或其他類此之客觀事實，抗告人此部分主張之理由，僅係抗告人主觀上認法官王茂修、莊金昌參與上開案件之審理，其裁判結果致抗告人不利，或其法律見解與抗告人所執者相異，自不能依此遽以臆測承辦法官執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以懷疑抗告人所指上開法官有不公平審判之情形，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合等語，乃駁回抗告人之聲請。
五、抗告意旨略謂：㈠本次原審99年度再更一字第2號損害賠償事件，其審理標的為確定判決，而王茂修、莊金昌法官曾參與原審97年度再字第40號案件，其審理標的亦為確定判決，原被告均相同，如該二位法官不迴避，會造成相同案件由相同法官審理兩次之問題，違反審級救濟原則及司法院釋字第256號解釋，上開情形符合行政訴訟法第19條第5款規定，依法應自行迴避，不得執行職務，而原裁定以所謂參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言，將前審裁判需迴避僅限縮至下級法院裁判，惟此部分已停止適用（參照最高法院64年台再字第120號判例要旨及本院49年裁字第76號判例均採相同見解，惟該判例已於92年3月18日經最高法院92年度第5次民事庭會議決議決議不再援用，而本院49年裁字第76號判例亦經宣告停止適用）故原裁定顯有疏漏，適用已停止適用之判例，屬適用法規錯誤，為違背法令，應予廢棄。㈡此次抗告人等聲請迴避以「法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者」，乃因兩位法官無法達到其為法官應依事實與法律規範來審理案件之最低要求，致作出兩次皆被本院廢棄之違法裁判，此應屬「其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實」，惟原裁定未查以「僅係聲請人主觀上認法官王茂修、莊金昌參與上開案件之審理，其裁判結果致聲請人不利，或其法律見解與聲請人所執者相異，自不能依此遽以臆測承辦法官執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以疑聲請人所指上開法官有不公平審判之情形」，顯與抗告人等聲明有所不同，應為訴外裁判，且未對抗告人等所提之違法部分提出理由，逕自作成裁判，亦屬不備理由。
六、本院查：
（一）按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：．．．曾參與該訴訟事件之前審裁判者。曾參與該訴訟事件再審前之裁判者。但其迴避以一次為限。」行政訴訟法第19條第5款及第6款定有明文。所謂「參與該訴訟事件之前審裁判」，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言；申言之，本款所定「參與該訴訟事件之前審裁判」，係用以保障當事人審級利益，如就同一事件已參與下級審之裁判者，嗣後復參與上級審之裁判，當事人對於審級之利益即有欠缺，但如某裁判業經上級法院廢棄，則該裁判已失其存在，為該裁判之法官自無迴避之可言（最高法院48年台再字第5號判例參照）。所稱「曾參與該訴訟事件再審前之裁判者，應自行迴避，但以一次為限」，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之法官，不得參與第一次再審之裁判而言；其後迭次聲請再審，曾參與該訴訟事件再審前及迭次再審裁判之法官，即無行政訴訟法第273條第1項第4款（依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者）之適用，本院65年裁字第327號著有判例。又「民事訴訟法第32條第7款（本院按：本條文原規定：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、『更審前之裁判』或仲裁者」、92年2月7日修正為「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者」-即刪除原「更審前之裁判」規定）關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判．．．者，固應自行迴避。『對於確定終局判決提起再審之訴者』，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款（按即現行同法第19條第6款）規定意旨，其迴避以一次為限。」司法院釋字第256號解釋（79年4月4日公布）在案。其解釋理由書並闡釋：「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。現行民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，即在當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判．．．者，固應自行迴避；『對於確定終局判決提起再審之訴者』，其參與該確定終局裁判之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。『但在各法院法官員額有限，而提起再審之訴，又無次數限制之情況下，參照行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以一次為限。』例如『對於再審確定終局決』及『原確定終局判決』又合併提起再審之訴者，『僅參與再審確定終局判決之法官須迴避』，而『參與原確定終局判決之法官』，則不須再自行迴避」等語甚明。次按，行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」參以本條24年2月1日修正立法理由為：【查民訴律第43條理由謂推事有迴避之原因，而仍干預訴訟，或『推事為當事人一造之親友，或有疾視當事人之意，而審判有偏頗情形者』，應令當事人拒卻該推事，以別受公平之審判。又查民訴律第44條理由謂當事人拒卻推事之權，「若本於迴避之原因而生者，則其事關於公益」，不得使當事人捨棄此權。故設第一項之規定，以明此旨。「當事人拒卻推事之權，本於審判有偏頗情形而生者，其事僅關私益，與前項情形不同」，應否使之捨棄此權，必須分別辦理。若當事人知有拒卻原因而不言，已於推事前有所請求，或對於彼造之請求有所陳述，則是自願捨棄此權，不得仍令為此項之請求。「若其拒卻原因發生於請求或陳述之後，例如『推事在審理此案後，與當事人一造有親友關係』，或『當事人請求或陳述之際，不知推事與他造有親友關係』者」，則非自願捨棄其拒卻之權，應許仍可為此項之聲請】之意旨可知，前揭民事訴訟法第33條第1項第2款所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言，若僅憑法官於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能謂其有偏頗之虞，聲請迴避（最高法院18年抗字第342號、29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例參照）。
（二）經查，本件原裁定已敘明：抗告人前係就原審94年度訴更一字第30號損害賠償事件確定判決，提起再審之訴，其後雖經原審以97年度再字第40號裁定駁回抗告人再審之訴，及本院98年度裁字第2773號裁定駁回抗告人之抗告，然前揭2裁定均遭本院以99年度裁字第829號裁定予以廢棄，發回原審更為裁判，現由原審以99年度再更一字第2號審理中，即抗告人所由聲請迴避之本案訴訟事件。是本案抗告人與相對人間99年度再更一字第2號損害賠償事件，其再審之標的係原審94年度訴更一字第30號判決，而法官王茂修、莊金昌固曾參與原審92年度訴字第481號及97年度再字第40號案件之裁判，然對於99年度再更一字第2號事件而言，兩者間非屬同一事件之上、下審級關係，核無行政訴訟法第19條第5款「曾參與該訴訟事件之前審裁判」情形，且法官王茂修、莊金昌均非參與原審94年度訴更一字第30號確定終局判決之法官，此業經原審調閱該案卷宗查明無誤，抗告人此部分主張，自與行政訴訟法第19條第6款所規定「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之應迴避要件不合。另抗告人主張法官王茂修、莊金昌執行職務有偏頗之虞之原因，並非法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交、嫌怨或其他類此之客觀事實，抗告人此部分主張之理由，僅係抗告人主觀上認法官王茂修、莊金昌參與上開案件之審理，其裁判結果致抗告人不利，或其法律見解與抗告人所執者相異，自不能依此遽以臆測承辦法官執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以懷疑抗告人所指上開法官有不公平審判之情形，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合等情甚詳，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。抗告意旨執持前詞，指摘原裁定違法，求予廢棄，難謂有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國100年4月14日
最高行政法院第五庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官姜素娥法官林文舟法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國100年4月14日
書記官阮思瑩