裁判字號：臺灣高雄地方法院108年醫字第1號民事判決
裁判日期：民國109年07月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決108年度醫字第1號原告 謝武彰 原告 謝武源 原告 謝秋美 共同訴訟代理人 柯尊仁 律師被告 張志任 被告高雄市立大同醫院法定代理人 陳彥旭 共同訴訟代理人 王伊忱 律師訴訟代理人 蕭乙萱 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告父親 謝文進 於民國105年11月27日因下背劇痛，前往高
雄市立大同醫院（下稱大同醫院）急診，住院進行L-脊椎核磁共振掃描（MRI）檢查後，發現謝文進之T12、L2椎骨有壓迫性骨折，謝文進於同年月30日經 張志住 建議並由其施行「第12胸椎及第2腰椎椎體成形術」，因骨水泥在手術中滲露，導致謝文進術後雙側下肢完全癱瘓、半身不遂且大小便失禁；張志任於術後立即由放射科醫師為謝文進進行核磁共振掃描，掃描結果發現謝文進於手術後，T12、L2椎體出現壓縮性骨折、相鄰脊椎壓迫及在T12處有輕度脊椎病變，推測有馬尾綜合症（即脊椎周圍的神經線受到急迫壓迫）。
㈡張志任因而向謝文進表示須再次施行手術，惟謝文進已不信
任而拒絕，並要求轉至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）急診，後經高醫 林志隆 醫師確認謝文進有雙側下肢無力、半身不遂、截癱、馬尾症等病狀，而謝文進因此已至大小便失禁不能自理生活之程度。
㈢因張志任上開醫療過失導致謝文進受有重大傷害，並加速謝
文進死亡；謝文進於107年6月19日死亡，原告謝武彰、謝武源、謝秋美均為謝文進之子女。謝武彰為謝文進支出①醫療費用新臺幣（下同）71,986元。②日常生活用品費用4,25
9元。③謝文進因下半身癱瘓失禁生活無法自理、需人24小時看護，自105年12月8日起至107年6月19日死亡止，或由專人或由養護之家看護，原告謝武彰為謝文進支出照護相關費用658,696元（包括耗材與營養品費用、救護車費用、養護之家費用）。又原告因謝文進死亡，精神上所受苦痛至深，請求張志任賠償原告三人精神慰撫金各300萬元。張志任為大同醫院僱用醫師，為大同醫院履行輔助人，大同醫院應負僱用人連帶賠償責任。
㈣被告應連帶賠償原告謝武彰3,734,941元（計算式：71,986
元＋4,259元＋658,696元＋300萬元＝3,734,941元，工本費200元捨棄不請求，卷第76頁筆錄減縮）；連帶賠償原告謝武源、謝秋美各300萬元。依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第224條前段等規定，提起本件訴訟。聲明：㈠被告應連帶給付原告謝武彰3,734,941元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告謝武源300萬元、給付原告謝秋美300萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠謝文進前因跌倒及嚴重背痛於105年11月26日至大同醫院急
診，主訴「2、3天前跌倒，腰痛但可自行走路」、翌日再度至大同醫院急診，主訴「背痛無法起身」，大同醫院安排其住院，張志任於105年11月29日為謝文進安排進行胸椎腰椎核磁共振檢查，發現謝文進有第12胸椎壓迫性骨折併狹窄、第2腰椎壓迫性骨折及第4、5腰椎滑脫1度等病症，且因謝文進已90餘歲，先前有大腸癌、左腿扁平細胞癌、心律不整及低血鈉等病史，不宜接受長時間麻醉與脊椎開刀之侵入性手術，張志任遂建議採取腰椎椎體成形術（即系爭手術），經告知手術可能風險、併發症與後遺症後，謝文進及其家屬遂同意施行手術並簽署手術同意書。
㈡謝文進於105年11月30日施行手術，手術過程順利，惟術後
主訴出現「下肢肌力下降」，經腰椎核磁共振檢查，發現謝文進有第12胸椎狹窄及神經腫之情形，除給予高劑量類固醇外，並建議進行第12胸椎椎板移除減壓手術，惟遭謝文進之家屬拒絕，並於翌日（12月1日）轉至高醫醫院進行後續治療。
㈢謝文進對張志任提出刑事告訴，案經送請台灣神經外科醫學
會鑑定後，該會以107年4月9日（107）神外醫皚字第14號函明確認定張志任為謝文進施作手術並無外漏或壓迫馬尾神經之情形，因認謝文進馬尾症候群無法證明係施打骨水泥所致，檢察官遂作成不起訴處分（臺灣高雄地方檢察署107年度醫偵字第16號），堪認張志任之醫療行為符合醫療常規，原告請求被告連帶負擔侵權行為損害賠償責任，並無理由。原告三人另對張志任提出刑事告訴，經臺灣高雄地方檢察署送請行政院衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)鑑定結果，以第0000000號鑑定書亦明確認定「1.骨質密度檢查，係檢查病人有無骨質疏鬆症之標準檢查項目，而老年人之脊椎壓迫性骨折最常見原因就是骨質疏鬆，因此老年人若無明顯外傷，而有脊椎自發性壓迫性骨折，已足以顯示其有骨質疏鬆症之情形，毋須施骨質密度檢查，故骨質密度檢查並非椎體成型手術之必要檢查。故張醫師施行椎體成形術前未對病人施行骨質密度檢查，符合醫療常規，並無疏失。2.
105年11月30日病人接受第12胸椎及第2腰椎椎體成形手術後，於當日發生雙下肢乏力等馬尾症候群之症狀，因此，該症候群與手術有時序上之前後關係，屬於椎體成形術風險之一，記載於脊椎整形術說明暨同意書「手術風險：（5）骨水泥外漏引起神經或脊髓壓迫，必要時需要緊急開刀治療」，張醫師於手術前，已充分告知手術風險，並經病人同意手術。3.馬尾症候群為脊椎手術併發症之一，為馬尾神經叢受到壓迫或損傷所造成之症候群，張醫師於手術後發現病人有雙下肢乏力時，隨即安排腰椎磁振造影檢查，結果發現病人第12胸椎處有脊髓受到壓迫之情形，若能及時減壓，有恢復或改善之可能，因此張醫師評估須緊急施行減壓手術，但家屬拒絕並決定轉院治療。4.綜上，張醫師於手術前有充分說明及告知風險，手術後發生目前仍難以完全避免之併發症時，張醫師及時發現問題及立即進行磁振造影檢查，找到可能之原因，並建議緊急手術治療，雖然病人及家屬拒絕手術，張醫師仍持續給予類固醇治療，嘗試改善併發症。因此，張醫師之醫療處置，符合醫療常規，並無疏失。」等語，足認張志任之醫療行為符合醫療常規並無過失。
㈣如認被告須負賠償責任，因謝文進至其他醫療院所進行之醫
療行為，與被告之醫療行為無關，且原告並未證明謝文進因張志住施行之手術而有增加生活需要費用及支出照護相關費用之必要，原告主張受有精神痛苦，請求賠償精神慰撫金，亦屬無據。綜上，原告主張為無理由。
聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項及本件爭點(卷第76-77頁、第80頁、第94頁)：
不爭執事項：
㈠謝文進前於105年11月26日至大同醫院急診，同年月27日再
度急診後經該院安排住院，由張志任擔任主治醫師，經進行腰、胸椎核磁共振掃描（MRI）檢查後，檢查結果謝文進之T12、L2椎骨有壓迫性骨折，謝文進於同年月30日經張志任建議並由其施行第12胸椎及第2腰椎球囊椎體成形術，術前
105年11月29日經載明為謝文進之女「 謝寧 」簽署手術同意書「、麻醉同意書、脊椎整形術說明同意及自費同意書」(醫調卷第205-206頁、卷第80頁、第94頁)。
㈢張志任於術後為謝文進安排核磁共振檢查，檢查結果為謝文
進有第12胸椎狹窄及神經腫，張志任建議謝文進再次施行第12胸椎椎板移除減壓手術遭拒絕；謝文進於105年12月1日轉診至高醫醫院進行後續治療，並於105年12月1日在高醫接受「胸椎十二至腰椎第二節椎板切除解壓」手術治療。
㈣謝文進前對被告張志任提出業務過失傷害告訴，經檢察官為
不起訴處分（高雄地檢署107年度醫偵字第16號，醫調卷第209-212頁）。謝文進已於107年6月19日死亡，原告謝武彰、謝武源、謝秋美為謝文進之子女。
㈤對原告所提原證6、7醫療費用收據金額合計71,986元形式
上真正不爭執；對原證8收據金額合計4,259元形式上真正不爭執(卷第62頁)。
本件爭點：
㈠張志任為謝文進施行之第12胸椎及第2腰椎椎體成形術，是
否有骨水泥手術中滲露之醫療疏失行為。張志任所為醫療行為是否符合醫療常規。
㈡原告主張張志任所施行上開手術有疏失，造成謝文進術後有
雙側下肢完全癱瘓、半身不遂且大小便失禁之重傷害，並導致加速謝文進死亡，有無理由。
㈢原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第
193條第1項、第195條第1項、第3項、第224條前段等規定，請求被告連帶賠償謝武彰3,734,941元、賠償謝武源、謝秋美各300萬元，有無理由。
四、本院的判斷：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。另醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任(最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照)。本件原告主張被告張志任及大同醫院涉有醫療疏失應負侵權行為損害賠償責任，仍應由原告就 陳志任 所施行之醫療行為有何疏失或有何違反醫療常規致生損害等事實先負舉證證明之責任，並非因此即可將舉證責任完全倒置於被告，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
㈡查原告等人父親謝文進原有大腸癌、高血壓及心律不整等病
史，於105年11月26日12時17分因下背痛而至大同醫院急診室就診，依急診病歷紀錄，其主訴2天前跌倒撞到腰，經急診醫師評估後，給予肌肉注射止痛藥並開立X光檢查，結果為第一度腰椎第4、5節滑脫症及第2腰椎輕度塌陷，於10
5年11月27日17時44分因下背痛，經止痛藥物治療後仍無法緩解，再至大同醫院就診，經以核磁共振、胸部X光等檢查後，認謝文進係罹患第12胸椎壓迫性骨折併狹窄、第2腰椎壓迫性骨折等傷害，由謝文進之女謝寧簽立手術同意書後，陳志任即於105年11月30日為謝文進施作手術，手術後謝文進當日有雙下肢乏力之情形，陳志任安排會診神經科及復健科醫師，給予高劑量類固醇藥物治療，並於當日安排腰椎磁振造影檢查，結果顯示病人第12胸椎處有脊椎(受到）壓迫情形，謝文進之後即於105年12月1日轉至高醫就診住院，發現疑似胸腰椎硬脊膜上血腫或脊髓損傷，於105年12月2日經醫師建議進行手術，惟家屬拒絕接受手術治療，因而以物理治療及背架固定，於105年12月19日轉至復建科病房繼續治療，於106年1月11日因情狀況穩定，經醫師評估後允許出院，至107年5月7日謝文進因呼吸喘，經診斷為肺炎、泌尿道感染至文雄醫院住院，於107年6月19日因心肺衰竭、肺炎、敗血症及心律不整死亡等情，有高雄醫學院及大同醫院病歷、護理過程紀錄、手術同意書，及高雄地檢署
107年醫偵字第16號不起訴處分書及臺灣高等檢察署高雄分署109年上聲議字第377號處分書可參(醫調卷第209-212頁，本院卷第116-130頁），且為兩造所不爭執，應可認為真實。
㈢又本件經高雄地檢署送請社團法人台灣神經外科醫學會鑑定
後，該會函覆以「根據貴署所附病例，施打骨水泥並無外漏或壓迫馬尾神經(MRI報告），故馬尾症候群無法證明係施打骨水泥所致」等，有上開不起訴處分書記載甚明；又高雄地檢署再次送請醫審會鑑定結果，經行政院衛生福利部於10
8年10月5日以衛部醫字第1081671082號函復醫審會第0000
000號鑑定書，函復鑑定意見如下「1.骨質密度檢查，係檢查病人有無骨質疏鬆症之標準檢查項目，而老年人之脊椎壓迫性骨折最常見原因就是骨質疏鬆，因此老年人若無明顯外傷，而有脊椎自發性壓迫性骨折，已足以顯示其有骨質疏鬆症之情形，毋需施行骨質密度檢查，故骨質密度檢查並非椎體成形手術前之必要檢查項目。故張醫師施行椎體成形術前未對病人施行骨質密度檢查，符合醫療常規，並無疏失。2.
105年11月30日病人接受第12胸椎及第2腰椎椎體成形手術後，於當日發生雙下肢乏力等馬尾症候群之症狀，因此，該症候群與手術有時序上之前後關係，屬於椎體成形術風險之一，記載於脊椎整形術說明暨同意書『手術風險：（5）骨水泥外漏引起神經或脊髓壓迫，必要時需要緊急開刀治療』，張醫師於手術前，已充分告知手術風險，並經病人同意手術。3.馬尾症候群為脊椎手術併發症之一，為馬尾神經叢受到壓迫或損傷所造成之症候群，張醫師於手術後發現病人有雙下肢乏力時，隨即安排腰椎磁振造影檢查，結果發現病人第12胸椎處有脊髓受到壓迫之情形，若能及時減壓，有恢復或改善之可能，因此張醫師評估須緊急施行減壓手術，但家屬拒絕並決定轉院治療。4.綜上，張醫師於手術前有充分說明及告知風險，手術後發生目前仍難以完全避免之併發症時，張醫師及時發現問題及立即進行磁振造影檢查，找到可能之原因，並建議緊急手術治療，雖然病人及家屬拒絕手術，張醫師仍持續給予類固醇治療，嘗試改善併發症。因此，張醫師之醫療處置，符合醫療常規，並無疏失。」等，亦有鑑定書(外放)及上開不起訴處分書可證；是張志任為謝文進施行手術及處理過程均符合醫療常規，並無任何疏失可言；原告主張被告應負醫療過失侵權行為損害賠償責任，並無理由。
㈣原告雖主張謝文進係因跌倒腰部疼痛而至大同醫院就醫，無
證據顯示謝文進有骨質疏鬆症之情形，更非自發性壓迫性骨折(卷第137頁)，而認醫審會鑑定有違誤；惟醫審會係醫療糾紛審議之專業機構，就所鑑定事項具備相當專業知識經驗，且與兩造並無利害關係，自無偏頗一造之必要，則醫審會審視病歷等資料後依專業所為鑑定，應屬客觀可信，原告依主觀認醫審會之鑑定必有違誤，顯無足採。
㈤原告主張張志任未向謝文進及家屬為任何說明，違反說明義
務(卷第99頁)；惟依大同醫院病歷資料，手術前謝文進之女謝寧已於手術同意書、麻醉說明同意書、磁振造影檢查說明暨同意書、脊椎整型術說明同意書、自費同意書等文件上簽名(醫調卷第170-176頁)，手術同意書上亦已載明「病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資料。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式的風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。5.針對我的情況，手術之進行，治療方式等，我能够向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。」等語(醫調卷第170頁背面)，足見張志任在為謝文進進行上開手術前，確實已盡其告知義務，謝文進及家屬亦已充分了解手術目的、手術之風險與可能之併發症，原告主張張志任於手術前未向謝文進及家屬說明未盡告知義務，並無理由。
㈥又馬尾症候群為脊椎手術併發症之一，為馬尾神經叢受到壓
迫或損傷所造成之症候群，張醫師於手術後發現病人有雙下肢乏力時，隨即安排腰椎磁振造影檢查，結果發現病人第12胸椎處有脊髓受到壓迫之情形，若能及時減壓，有恢復或改善之可能，因此張醫師評估須緊急施行減壓手術，係因謝文進家屬不同意再施行減壓手術，因而未再次在大同醫院施行減壓手術等情，亦有醫審會上開鑑定書說明可參；原告雖爭執謝文進病程紀錄雖有張志任以手寫建議施行減壓手術但家屬拒絕轉至高醫治療之字跡(醫調卷第207頁)，但該病程紀錄之電腦列印時間為105年11月30日上午9時13分，尚未施行手術，顯見係事後才補填載，張志任並非於手術後即曾建議施行減壓手術(卷第134頁背面)；惟查，依大同醫院
105年12月1日之護理過程紀錄，亦明確載明病人本身有T12狹窄情形，建議行減壓手術，並解釋手術風險及麻醉風險，女兒與病人討論後告知醫師，依醫囑協助轉高醫續治療及照護等(醫調卷第187頁)；足證張志任於上開手術施行後確實曾建議施行減壓手術，因謝文進與女兒拒絕而未再次施行減壓手術；即難認張志任所為醫療行為有何疏失可言。㈦依上開所述，原告不能證明被告張志任醫療行為有何過失及
如何認定有過失，或被告的醫療行為有違反醫療常規的情形，依侵權行為及民法第224條規定，請求被告連帶負賠償損害，就都沒有理由而不應該准許。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項、第3項、第
224條前段等規定，請求被告連帶賠償謝武彰3,734,941元、賠償謝武源、謝秋美各300萬元，及法定遲延利息，均無理由而不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦無理由而併予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此敘明。原告聲請另送其他具公信力醫院或專業機關鑑定，因認醫審會所為鑑定專業公正客觀，而認已無必要，併為說明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由。因此判決如主文。訴訟費用由敗訴之原告負擔。
中華民國109年7月14日
醫事法庭法官林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年7月14日
書記官王立山