裁判字號：臺灣高等法院89年上國易字第9號民事判決
裁判日期：民國90年01月15日
裁判案由：國家賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上國易字第九號
上訴人甲○○被上訴人台灣台北地方法院法定代理人 黃文圝 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國██████臺灣臺北地方法院八十九年度國字第一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣███████元。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
三、證據：
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：
三、證據：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應賠償原告新台幣陸拾萬元及自民國八十八年六月八日起至清償日止，按法定利率百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告因遭第三人 關蘭 涉有詐欺罪嫌，於民國八十七年四月二日具狀向台北地方法院檢察署依法提出告訴，後經該署檢察官偵查終結，認為被告關蘭涉有犯罪嫌疑，依法提起公訴，而交於被告刑事庭審理（案號為八十七年度易字第四０五０號）該案於八十八年四月十四日宣判，於同年月十六日製作判決書正本，而該判決書於同年六月八日送達原告，原告認該判決書有疏漏，而於同年六月十日依刑事訴訟法第三百四十四條第二項之規定具狀向台北地方法院檢察署請求上訴，詎料同年六月十七日，接獲該署八十八年六月十四日北檢聰黃八十七年偵字第七００六號第二四五五八號函，方知該案於同年五月十九日即已將判決書送達該署，致原告於收受該判決書之送達後，即已喪失依法得請求檢察官上訴之權，後依被告八十八年九月十七日（八八）北院義文字第０九一七一號函，方知該案判決書，係分別為同年五月八日送達刑事被告、同年月十九日送達檢察官、同年六月八日送達原告（即告訴人），被告函稱遲誤送達判決書予告訴人，係此因承辦人員為新任職務代理人，業務並未熟稔所致，並非故意為之等語。且被告之送達時間，係就刑事被告、檢察官、原告三者間，其該案之判決書皆是已逾法定上訴期間十日後。被告嗣後亦於八十九年二月九日以（八九）北院文文字第七七三八號函，稱就此之嚴重錯誤，已對承辦書記官申誡乙次．．．等語，惟原告依國家賠償法第十條之規定向被告請求賠償，卻遭被告以八十九年度賠字第三號函，拒絕賠償。
（二）原告依法居於告訴人地位，自有請求檢察官上訴之權，本件被告所屬書記官所為之不當送達行為，致原告喪失請求上訴之權，被告所侵害者為原告依法得請求檢察官上訴之自由權，此種侵害一經造成，即告確定，根本無從回復之可能。爰依據國家賠償法第二條第二項以及民法第一百九十五條第一項之規定，請求被告賠償如聲明所示之金額。
三、證據：提出台北地方法院檢察署八十七年偵字第二四五五八號函、台北地方法院
（八八）北院義文字第０九一七一號函、原告異議書、台北地方法院（八九）北院文文字第七七八八號函、被告拒絕賠償書（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述；
（一）依刑事訴訟法第三百四十四條規定當事人對下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院；又依同法第三條規定，稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告，告訴人並未包括在內；告訴人對下級法院判決不服，固得具理由請求檢察官上訴，惟上訴與否，仍由檢察官本其專業依職權認定裁量，不受告訴人之請求所拘束。是本件原告縱因送達遲誤未能請求檢察官上訴，亦不當然左右檢察官行使上訴權，更遑論對該刑事判決結果有何影響，則原告損害何來之有？
（二）再者，刑事案件對被告論罪科刑，或檢察官提起上訴，均係國家刑罰權之行使，與被害人因被告犯行所受損害無涉，是被害人縱因刑事被告犯罪而權利受損，亦應循民事訴訟程序向該行為人求償始為正途。本案原告對第三人關蘭涉嫌意圖為自己不法之所有，以投資為餌，詐騙其股款六十萬元而提出告訴，雖經起訴，惟經被告機關刑事庭依法為無罪之判決，檢察官收受該判決書亦未認諭知無罪有何違法不當，縱原告堅持該第三人確有侵害其權利，亦應對之提起民事訴訟求償，不能向被告審判機關請求損失之股款六十萬元。蓋職司國家刑罰權之被告機關行為，對原告未能如願取償股款六十萬元之私人間債務糾紛亦無何因果關係可言。
（三）又原告引國家賠償法第五條規定：國家賠償，除依本法規定外，適用民法規定，民法第一百九十五條第一項規定：不法侵害他人之自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，及憲法第十六條規定訴訟為人民自由權之一等，認被告侵害其依法得請求檢察官上訴之「自由權」云云。惟綜觀上開法條規定，縱認告訴人得具理由請求檢察官上訴勉強能謂包含於訴訟權中，惟與憲法第十條至第十四條列舉之自由權顯然有所區隔，原告指其為「自由權」，已有張冠李戴之誤。況如前述，原告既未舉証說明究受何損害，與被告機關所為有何因果關係，其請求非財產損害賠償之慰撫金，益屬無憑。
理由
一、本件原告起訴主張：原告因第三人關蘭涉有詐欺罪嫌乙事，具狀向台灣台北地方法院檢察署依法提出告訴，經該署檢察官提起公訴，嗣經被告機關刑事庭審理（八十七年度易字第四０五０號），該案於八十八年四月十四日宣判，並於同年四月十六日製作判決書，該判決書於同年五月八日送達被告，分別於同年五月十九日及六月八日送達檢察官及告訴人（即本件原告），致告訴人於收受該判決書後，已喪失依法得聲請檢察官上訴之權，爰依國家賠償法第二條第二項及民法第一九五條第一項等規定請求損害賠償，提起本訴等語。被告則以原告並未就其受有何種損害以及與被告行為間是否具有因果關係盡舉證責任等語置辯。
二、按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即無賠償可言。請求損害賠償之人不但要証明其受有損害，且須闡明其受損害與應負賠償責任人之行為，其間有因果關係，始得請求賠償。最高法院十九年上字第三六三號判例、五十六年台上字第五號判決分別著有明文可稽。復按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責任，國家賠償法第二條第二項、民事訴訟法第二百七十七條前段分別定有明文。本件原告依據國家賠償法第二條第二項以及民法第一百九十五條第一項，主張被告應負損害賠償責任，自應原告由先舉証証明本件被告有該當國家賠償以及民法侵權行為之要件。經查：
（一）按當事人對於下級法院之判決有不服者，得上訴於上級法院；告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕又刑事訴訟法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三項、第三條分別定有明文。告訴人既非訴訟上當事人，並無上訴權。然依據刑事訴訟法第三百四十四條第二項之規定「告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」，學者就本條之解釋多認為基於保護告訴人或被害人之利益，該條規定固無可厚非，惟「顯無理由」難定一正確之標準，且就檢察官之職責，對於法院之判決，本有審核以定應否上訴之責任，是亦不待告訴人或被害人之聲請而予決定其應否上訴，且依據刑事訴訟法第三百十四條第二項之規定，判決正本應送達於告訴人，告訴人於上訴期間內，得向檢察官陳述意見，亦即具有對判決不服，請求檢察官上訴之意，茲復為得請求上訴之規定，則刑事訴訟法第三百四十四條之規定應屬贅文，前後條文意旨更難為一貫。故應將該條解釋為「原告訴人請求檢察官上訴，其應否提起，檢察官自有酌量之權，並不受請求之拘束。」（參褚劍鴻著，刑事訴訟法論下冊，三次修訂本，第六二０頁以下； 黃東熊 著，刑事訴訟法論三版，第五六二頁以下。）。且在實務運作上，就上訴期間之計算時，雖刑事訴訟法第三百一十四條第二項、第三百四十四條第二項規定，判決正本，應送達於告訴人或告發人，告訴人於上訴期間內，得向檢察官陳述意見；被害人或告訴人對於下級法院之判決有不服者，得具備理由，請求當事人之一之檢察官提起上訴，上訴與否，自仍由檢察官勘酌定之，上訴期間，亦仍以檢察官收受判決書之送達計算，受上訴期間十日之限制。亦即限制被害人或告訴人在上訴期限內，陳述意見，俾便檢察官能在法律規定期限內提起上訴，以符合法律規定，不問告訴人於何時收受，及何時間向檢察官聲請上訴，檢察官既已收受法院判決書，認原判決認事用法量刑均無不當，於上訴期間內未提上訴聲明不服，自以該日計算上訴期間，於上訴期間屆滿後，原判決對檢察官發生裁判上之拘束力，檢察官應遵從該裁判，不得再行提起上訴。（參法務部法檢㈡字第二八００號座談會函）。既對刑事判決上訴與否，仍由檢察官本其專業依職權認定裁量，不受告訴人之請求所拘束。是本件原告縱因送達遲誤未能請求檢察官上訴，亦不當然左右檢察官行使上訴權，更遑論對該刑事判決結果有何影響，自難為原告因此而受有損害。
（二）本案原告所請求六十萬之損害賠償計算，係以其對第三人關蘭涉嫌意圖為自己不法之所有，以投資為餌，詐騙其股款六十萬元。縱原告堅持該第三人確有侵害其權利，亦應對之提起民事訴訟求償，不能向被告審判機關請求損失之股款六十萬元。且刑事案件對被告論罪科刑，或檢察官提起上訴，均係國家刑罰權之行使，與被害人因被告犯行所受損害無涉，是被害人縱因刑事被告犯罪而權利受損，亦應循民事訴訟程序向該行為人求償始為正途。蓋職司國家刑罰權之被告機關行為，對原告未能如願取償股款六十萬元之私人間債務糾紛亦無何因果關係可言。
綜上所述，原告既未舉証說明究受何損害及與被告機關所為有何因果關係，其請求非財產損害賠償之慰撫金，即屬無據。
三、從而，原告依據國家賠償法第二條第二項及民法第一百九十五條規定，請求被告給付陸拾萬元及自民國八十八年六月八日起至清償日止，按法定利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
理由
一、本件上訴人起訴主張__等情，因求為命被上訴人給付__之判決。被上訴人則以__等語，資為抗辯。
二、查
三、綜上所述，本件上訴人主張__，為不足採，被上訴人抗辯__尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應__云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於（訴訟標的之法律關係），請求被上訴人給付__為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十五日
臺灣高等法院民事第十一庭~B1審判長法官吳景源~B2法官連正義~B3法官滕允潔