裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第910號刑事判決
裁判日期：民國101年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第901號
101年度上訴字第910號上訴人即被告 陳泔 錞指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第1254號、第1397號中華民國101年4月3日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第6154號，追加起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第8522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳泔錞 （原名 陳欣維 ）前因詐欺案件，經判處有期徒刑3月確定，甫於97年5月22日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，陳泔錞明知甲 基安 非他命係政府列管之第二級毒品，不得為製造、運輸、販賣、轉讓行為，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用之行動電話門號0000000000號作為聯繫交易甲基安非他命事宜，並由附表所示之購毒者分別以附表所示之聯絡方式與陳泔錞聯絡後，於附表所示之時間、地點、代價，將甲基安非他命販賣予 顏明進 、林 忠孝 、 鄒吉祥 各1次，陳泔錞並從販出毒品抽取一定比率供己施用以獲利。嗣經警報請檢察官指揮偵辦，並依法向台灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書實施通訊監察而循線查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、程序部分：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告陳泔錞所持用行動電話門號0000000000號之監聽錄音，係經原審法院法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之台灣彰化地方法院100年度聲監字第286號、369號，100年度聲監續字第316號、372號通訊監察書及相關電話附表、譯文紀錄等在卷可參（偵字第7392號卷第33至57、67至70頁，台灣彰化地方法院100年度訴字第1254號卷第54至58頁），核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內警方前揭監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予檢察官、被告及辯護人後，迄於言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨可參）。經查，證人即附表所示之購毒者在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其等之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其等於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等之心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其等於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，均有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，有筆錄在卷可參，視為同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，認為適當，均得作為證據。
二、訊據被告坦承有附表所示之犯罪事實，核與證人即附表所示之購毒者顏明進、 林忠孝 、鄒吉祥等3人於警詢、偵訊中之證述情節相符（詳如附表證據欄所載），並有被告陳泔錞分別所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，及原審法院100年度聲監字第286號、369號，100年度聲監續字第316號、372號通訊監察書及相關電話附表等資料（偵字第7392號卷第33至57、67至70頁，原審100年度訴字第1254號卷第54至58頁）附卷可佐，足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。另被告於上訴本院時辯稱，其販賣予鄒吉祥甲基安非他命之1包之價錢係4000元，僅係其教導鄒吉祥向購毒者稱1包4500元，500元係要給鄒吉祥賺的利潤，被告該次實際上係得到4000元，並非4500元云云，經本院對證人鄒吉祥交互詰問，其陳述稱：「（問：你是否認識今日坐在法庭上的被告陳泔錞？）答：認識。（：你有無於100.5.28晚上10點左右，○○○區○○路○○○巷○號內向被告購買壹包甲基安非他命？）答：日期忘記了。（問：那有無此事？）答：有。（問：那天到底是向他買多少錢？）答：金額忘記了。（問：是四千還是四千伍佰元？）答：太久了，忘記了。（問：你是否記得被告有說500元是要給你的利潤，要給你賺的，要你向別人說是4500元？）答：吉祥忘記了。（問：請庭上提示偵卷第33頁通聯譯文，這是否你們談話的內容？這是什麼意思？《審判長准予提示》）答：意思是要多給我的。（問：你之前於警、偵訊所述是否實在？）答：實在。（問：到底是四千還是四千五百元？）答：好像是四千。等語（本院卷第37頁背面、第38正面），證人鄒吉祥於本院審理中對於對於其購買毒品之金額先則稱忘記了，後者稱「好像」是4千元，確因其於本院陳述時距離100年5月18日購買時已一年有餘，記憶已有模糊，惟對通聯時500元部分之意義，其仍與在偵查中所供述相同，認為係被告多給的，並無如被告所辯所稱該500元係告訴證人鄒吉祥如欲轉賣他人可取得500元之利潤，且被告販賣予證人鄒吉祥後如鄒吉祥欲轉賣他人何須被告之說明，另證人鄒吉祥於偵查中業已證稱，第一通電話係與被告約定其以4500元向被告購買甲基安非他命重約4分之1，第二通電話係被告向其說明多給500元的量（第8522號偵查卷第55頁背面），被告於同日偵查中亦為相同之供述（同上偵查卷第57頁），互核相符，且有前揭通聯譯文可證，被告於原審審理中亦為相同之自白，是證人鄒吉祥及被告於偵查及原審審理中之供述，較為可信，證人鄒吉祥其後在本院審理中供稱好像4千元，應無可信，自無從資為被告有利之認定，被告此部分之辯解亦無可採信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告陳泔錞分別為如附表販賣甲基安非他命之犯行，均是以每販賣1,000元即從中抽取價約100、200元量之毒品供自己施用乙節，業據被告於原審審理中均供承在卷（原審100年度訴字第1254號卷第75頁背面，100年度訴字第1397號卷第41頁背面），是其從中獲取利益乙節洵堪認定，足認被告主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，被告前開犯行，事證明確，其等犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告陳泔錞所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告各次販賣甲基安非他命，而分別持有該毒品之低度行為，皆為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈠被告曾有事實欄所載之前科資料，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第65條第1項規定，就法定刑為無期徒刑部分不予加重外，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告迭於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，合於毒品危害
防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈢被告陳泔錞所犯如附表所示3次販賣毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文規定，然其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用前開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查本案係臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局進行偵辦，於偵辦本案期間，除就被告陳泔錞向原審法院聲請通訊監察外，亦分別於100年5月2日就同案被告 蔡青燁 （業經原審判處有期徒刑4年6月確定）、100年5月27日就他案被告 羅建國 向原審法院聲請通訊監察，有台灣彰化地方法院100年度聲監字第369號、447號及100年度聲監續字第372號通訊監察書等資料在卷可參（原審100年度訴字第1254號卷第54至58頁），可知承辦人員在被告陳泔錞於100年7月24日到案之前，業已掌握同案被告蔡青燁之身分與其所涉犯嫌，對其涉嫌部分之偵查亦早已發動，而有通訊監察之實施，故被告到案時雖有供出同案被告蔡青燁，惟被告關於同案被告蔡青燁涉嫌本案之相關供述，與專案小組查獲被告蔡青燁，並不具因果關係；另經原審法及本院函詢臺灣彰化地方法院檢察署，被告有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，該署於101年1月5日以彰檢文冬100偵7392字第799號函覆略以：蔡青燁係為陳泔錞之上手，蔡青燁部分係由本署聲請通訊監察得知其涉案後，再由陳泔錞指認後確認蔡青燁為販賣毒品予陳泔錞之上手，．．．並無供出其上手等情，有該函文在卷可參（原審100年度訴字第1254號卷第62頁），益徵被告所為之指認，與調查或偵查機關破獲其等之毒品上游間，並無先後之因果關係乙節，至為明確。
㈤販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會
乃至犯罪問題，而其法定刑，依毒品危害防制條例第4條第2項規定為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，兩相權衡，本院認並無情輕法重之情，自無依該規定予以酌減其刑之必要。
五、原審法院以事證明確，對被告予以論罪科刑，及適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告素行不佳，藐視法紀，無視國家法令，竟為貪圖不法利益，販賣毒品予他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，及其於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，暨其販賣毒品之對象、數量、金額、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如附表所示之刑，並就主刑部分定其應執行為有期徒刑5年。至公訴人雖就被告具體求處應執行有期徒刑8年，惟公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。沒收部分並說明：㈠按犯毒品危害防制條例第4至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌現價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決要旨可參）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。
㈡被告陳泔錞就附表所示分別販賣毒品予顏明進、林忠孝、鄒
吉祥，所得款項分別為1,000元、3,000元、4,500元，業據被告供述在卷（原審100年度訴字第1254號卷第75頁背面），均屬被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣毒品犯行所處罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢未扣案之行動電話手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張
），係被告所有並供其販賣毒品所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷（原審100年度訴字第1254號卷第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣毒品項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、本院核原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以其業已供用毒品來源而查獲正犯即同案被告蔡青燁販賣毒品，且係僅係本身施用毒品，因販賣以取得部分毒品，符合毒品條例第17條第2項，及刑法第59條等規定，原審未依法減輕徒刑，及販賣予鄒吉祥部分係4千元，原審誤認為4千5百元，均有未當等語，指摘原判決不當，業經本院一一駁斥如上，被告之上訴無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國101年7月19日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官石馨文法官林清鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡美娟中華民國101年7月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬───┬───┬───┬────┬──┬─┬──┬────┬──────────┐│編│購毒者│聯絡方│時間（│地點│毒品│數│交易│證據│主文││號││式│民國）││種類│量│之金│││││││││││額（│││││││││││新台│││││││││││幣）│││├─┼───┼───┼───┼────┼──┼─┼──┼────┼──────────┤│1│顏明進│顏明進│100年4│彰化縣田│第二│1│1000│1.證人顏│陳泔錞販賣第二級毒品││││於100│月18日│中鎮斗中│級毒│包│元。│明進於警│，累犯，處有期徒刑肆││││年4月│上午8│路之參天│品甲│（││詢、偵訊│年，未扣案之販賣第二││││18日上│時50分│宮外。│基安│重││中之證述│級毒品所得新臺幣壹仟││││午8時8│許。││非他│量││（見偵73│元沒收，如全部或一部││││分許、│││命。│不││92號卷第│不能沒收，以其財產抵││││39分許││││詳││82至87頁│償之，未扣案之行動電││││，以公││││）││；偵6154│話手機壹支（含門號○││││用電話││││。││號卷第30│000000000號││││與陳泔││││││至33頁背│SIM卡壹張）沒收，如││││錞之行││││││面）。│全部或一部不能沒收，││││動電話││││││2.證人使│追徵其價額。││││門號09││││││用公用電│││││160344││││││話與被告│││││88號聯││││││陳泔錞所│││││絡。││││││持行動電│││││││││││話門號09│││││││││││00000000│││││││││││號之通訊│││││││││││監察譯文│││││││││││（見偵73│││││││││││92號卷第│││││││││││91至92頁│││││││││││）。││├─┼───┼───┼───┼────┼──┼─┼──┼────┼──────────┤│2│林忠孝│林忠孝│100年│臺中 市烏 │第二│1│3000│1.證人林│陳泔錞販賣第二級毒品││││於100│5月7│ 日王田 交│級毒│包│元。│忠孝於警│，累犯，處有期徒刑肆││││年5月│日下午│流道下。│品甲│（││詢、偵訊│年参月，未扣案之販賣││││7日下│5時許││基安│重││中之證述│第二級毒品所得新臺幣││││午4時│。││非他│量││（見偵73│参仟元沒收，如全部或││││3分許│││命。│不││92號卷第│一部不能沒收，以其財││││，以其││││詳││96至98頁│產抵償之，未扣案之行││││所持用││││）││背面；偵│動電話手機壹支（含門││││之行動││││。││6154號卷│號000000000││││電話門││││││第48至51│八號SIM卡壹張）沒收││││號0925││││││頁）。│，如全部或一部不能沒││││556009││││││2.證人所│收，追徵其價額。││││號與陳││││││持用行動│││││泔錞之││││││電話門號│││││行動電││││││00000000│││││話門號││││││09號與被│││││091603││││││告陳泔錞│││││4488號││││││所持行動│││││聯絡。││││││電話門號│││││││││││00000000│││││││││││88號之通│││││││││││訊監察譯│││││││││││文（見偵│││││││││││7392號卷│││││││││││第102頁│││││││││││）。││├─┼───┼───┼───┼────┼──┼─┼──┼────┼──────────┤│3│鄒吉祥│鄒吉祥│100年5│臺中市霧│第二│1│4500│1.證人鄒│陳泔錞販賣第二級毒品││││於100│月28日│峰區中正│級毒│包│元。│吉祥於警│，累犯，處有期徒刑肆││││年5月│晚上10│路617巷│品甲│（││詢、偵訊│年伍月，未扣案之販賣││││28日下│時許。│1號內。│基安│重││中之證述│第二級毒品所得新臺幣││││午9時│││非他│約││（見偵85│肆仟伍佰元沒收，如全││││3分許│││命。│4││22號卷第│部或一部不能沒收，以││││、35分││││分││23至30、│其財產抵償之，未扣案││││許，以││││之││54至56頁│之行動電話手機壹支（││││其所持││││1││）。│含門號0000000││││用之行││││錢││2.證人所│四八八號SIM卡壹張）││││動電話││││）││持用行動│沒收，如全部或一部不││││門號09││││。││電話門號│能沒收，追徵其價額。││││837634││││││00000000│││││90號與││││││90號與被│││││陳泔錞││││││告陳泔錞│││││之行動││││││所持行動│││││電話門││││││電話門號│││││號0916││││││00000000│││││034488││││││88號之通│││││號聯絡││││││訊監察譯│││││。││││││文（見偵│││││││││││8522號卷│││││││││││第32至33│││││││││││頁）。││└─┴───┴───┴───┴────┴──┴─┴──┴────┴──────────┘