裁判字號：臺灣高等法院88年上字第1377號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：回復原狀
臺灣高等法院民事判決八十八年度上字第一三七七號
上訴人丙○○○上訴人丁○○○
己○○癸○○辛○○戊○○庚○○壬○○子○○右八人共同訴訟代理人 張世炎 律師右當事人間回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十日臺灣桃園地方法院第一審判決（八十七年度訴字第八三九號）各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命丙○○○給付部分及該部分假執行之宣告暨命丙○○○負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，丁○○○、己○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丁○○○、己○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○之上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審及駁回上訴部分第二審訴訟費用均由丁○○○、己○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○負擔。
事實
甲、上訴人丙○○○（以下簡稱丙○○○）方面：
一、聲明：上訴聲明：
（一）原判決不利於丙○○○之部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人丁○○○、己○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○等八人（以下簡稱丁○○○等八人）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）原判決理由欄六「綜上所述原告依侵權行為之法律關係請求被告給付一百二十萬四百九十二元（新台幣，下同）及其中六十萬元自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，其中肆拾萬伍仟貳佰陸拾元，及其中參拾萬元，自民國八十七年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此之請求，則非有據，不予准許。」理由與主文矛盾，有判決違背法令違誤。
（二）本件一七四號房屋，依八十七年度房屋稅繳款書之記載，其房屋稅繳納義務人為「 張阿丙 」，若張阿丙為系爭房屋所有人，則丁○○○等八人與張阿丙是何關係？丁○○○等八人是否有權提起本件請求？若因繼承關係，則丁○○○等八人是否為全體繼承人？其等應提出事證以供查明。
（三）丙○○○係獲得對造同意方才施工的，有與張阿丙遺族代表癸○○簽訂之協議書為證，另協議當時兩造爭執為何？系爭房屋現狀為何？請傳負責協調之里長 陳正平 為證人到庭。
（四）丙○○○幾度僱工要去修理損害，均遭拒絕，況伊為了蓋三樓花費五十幾萬元，但對方卻要求損害賠償百萬元，而且伊係蓋前段部分，對造卻也把房屋老舊後段部分之損害也算入，實不公平。
（五）系爭一七四號建物之毀損部分，早在丙○○○動工翻修前即存在，並經政府機關認為危險建物，有桃園縣政府、中壢市公所函文為證，且桃園縣政府發函日期為八十五年六月十三日、中壢市公所發函日期為八十五年六月二十七日，則本件丁○○○等八人主張毀屋侵權時間為八十五年七月，在時間上亦可證，系爭房屋已成危樓在先，而丙○○○翻修在後。
（六）又中壢市公所之公文正本收受者均為桃園縣政府及丁○○○等人所有之蓬萊旅社，係要其做好安全措施，以免發生意外，亦即在該公文發出前，蓬萊旅社已是危樓，上訴人僅為副本之收受者。而上開公文內容之「拆除」字樣，係指丙○○○為配合道路拓寬所為之拆除，即因公拆除，原審誤解為「原告之屋於被告拆除後已成為危樓」，認定是因丙○○○翻修房屋之拆除所致，亦有不當。
（七）台灣省建築師公會之鑑定報告書，僅就房屋現有狀況為鑑定，至於肇致房屋現況之原因則未有說明，且鑑定人並不知系爭建物早已於丁○○○等人自動拆除已成危樓在先之原因事實，該鑑定書實不足為證。
（八）丙○○○於原審謂「當時我有請工人要替他修‧‧‧」，真意係指吳簡均珠願意修繕緊臨共同壁銜接部分，詎原審逕採認定亦為丙○○○侵權行為之事證，顯有錯誤。
（九）依丁○○○等八人所舉八十四年旅客登記簿及收入登記簿所示系爭二○三、二○五及二○八號三間客房完全沒有收入記載，即零收入，其等竟將之列入損害範圍內，足證丁○○○等八人之主張不實；且依上開旅客登記簿所示，亦可看出自八十三年間起，系爭二○一、二○三、二○五、二○六、二○七及二○八號六間客房之使用率極低，幾乎趨近於零，亦即表示：
１、其他客房仍照常營業，上開六間客房之不能營業，必有其特殊原因。
２、上開六間客房自八十四年七月起停止營業，顯與丙○○○之翻修房屋無關。
３、益證丁○○○等八人之房屋早已成危樓之事實。
４、既經營旅社應以營利為目的，講求客房使用率愈高愈好，丁○○○等八人不使用上開客房，顯然即因中平路拓寬其自動拆除後成為危樓而不能用，非丙○○○之翻修所致。
（十）拆中平路房屋是對造先拆，現場尚保存，是對造不給我去修繕，多年後才獅子大開口。系爭房屋二樓前三間原是儲藏室，且是對造修騎樓造成的，與丙○○○修繕無關，丙○○○只影響到二○六、二○七及二○八號三間房間，二一一號房在後段，與丙○○○無關。
（十一）證人 陳何雪 所言並非真實。
乙、上訴人丁○○○、己○○、癸○○、辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○（簡稱丁○○○等八人）方面：
一、聲明：
（一）原判決關於駁回 江阿不 等八人在第一審捌拾貳萬五千二佰參拾貳元整及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分之訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分丙○○○應再給付丁○○○等八人捌拾貳萬伍仟貳佰參拾貳元暨其中新台幣參拾萬元自民國八十七年八月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第二項，願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱略以：
（一）丁○○○等八人於丙○○○八十五年七月間拆除其房屋及兩造共同壁致生損害時，即於同年月二十五日以存證信函請求丙○○○回復原狀，並於該年月十六日行文中壢市公所請求阻止丙○○○繼續施工，復於八十五年十一月三十日行文台灣省政府，嗣委託律師發函請求丙○○○洽談解決事宜，均遭其置之不理，丁○○○等八人乃提起本件訴訟主張回復原狀，且於毀損事實發生後，丁○○○等八人並以大型橫樑支撐室內，避免損害擴大，原判決竟以丁○○○等八人未為任何主張或補救因而認與有過失酌減賠償額之半數，容有誤會，且酌減比例亦過大。
（二）協議書只是癸○○一人所簽，非所有丁○○○等八人均同意，且該協議書係八月間簽訂，房屋因施工受損是在七月間。
（三）丁○○○等八人係張阿丙之繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可稽。
（四）中平路拓寬拆除前端騎樓一部分（約騎樓三分之二）時房屋仍完好，亦非危險建築，是因丙○○○拆除其房屋改建，始造成損害；而且系爭房屋於損害前確有營利出租使用。
（五）丙○○○於警訊時自述是因其建房子要蓋共同壁部分，而一七四號的木樑已超過共同壁無法蓋磚，所以包工才將多出來的木樑鋸斷‧‧‧。本件房屋鑑定報告也認為係「拆除共同壁造成房屋傾斜，門窗開啟不易」及「原告之標的物，因鄰房一七六號新建為三層房屋而遭受損害」，足見損害之發生，與丙○○○及僱工所為行為有因果關係。
理由
一、本件系爭一七四號房屋，依八十七年度房屋稅繳款書之記載，其房屋稅繳納義務人為「張阿丙」，張阿丙為系爭房屋所有人，丁○○○等八人為張阿丙全體繼承人，有繼承系統表及戶籍謄本可證，是丁○○○等八人提起本件訴訟，其當事人適格並無不合。
二、丁○○○等八人起訴主張：丙○○○於民國（下同）八十五年七月間為翻修其房屋，不顧建築成規拆除兩造所有房屋（即中壢市○○路○○○號及同縣市路一七四號）之共同壁，致使相鄰之丁○○○等八人所有房屋約三分之一傾頹不堪居住使用，所經營之蓬萊旅社因而營業收益減損，因本於侵權行為求為命丙○○○應負回復原狀責任，如不能履行時應賠償丁○○○等八人陸拾參萬肆佰玖拾貳元及營業減損額陸拾萬元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決云云。（原審判決丙○○○給付四十萬五千二百六十元及其法定遲延利息，駁回丁○○○等八人其餘之訴，丙○○○就其敗訴部分全部上訴，丁○○○等八人就其敗訴中之一部分上訴，其餘未據聲明不服。另丁○○○等八人對乙○○、甲○○請求部分，業據丁○○○等八人撤回起訴）丙○○○則以：伊固於八十五年七月間拆除坐落於中壢市○○路○○○號房屋牆壁，惟拆除過程均依建築法規施工，且業經對造同意，而丁○○○等八人所有與伊相鄰之蓬萊旅社（即同市路一七四號）卻早於八十五年六月間即被桃園縣政府及中壢市公所列為危險建物，故該建築物本為傾斜，絕非伊施工所致，況於拆除共同壁時既已為支撐之設備，更於完工後提供磚造共同壁支撐，實無損害之故意或過失；況伊僅翻修房屋前段部分，對造就後段老舊部分也要求償實不公平，至於營業收益減損部分，丁○○○等人所經營之蓬萊旅社二樓前三間原本是儲藏室，且是對造自己修騎樓造成的，後段房屋亦與伊無關，故其等提出之帳冊及旅客登記表根本是片面制作且不真實，對造根本沒有損失那麼多等語，資為抗辯。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件丁○○○等八人主張：丙○○○於八十五年七月間為翻修其房屋，不顧建築成規，拆除兩造所有房屋（即中壢市○○路○○○號及同縣市路○○○號）之共同壁，致使相鄰之丁○○○等八人所有房屋約三分之一傾頹不堪居住使用之事實，係提出存證信函影本兩份、函影本四件（致中壢市公所函、中壢市工務課、台灣省政府函及律師函）、照片多張、建物謄本乙件及戶籍謄本八份為證並聲請鑑定、傳訊鑑定人 謝富榮 、 沈爾朋 及證人陳何雪等為證。經查（一）台灣省建築師公會八十八年一月七日八八零零一號房屋現況鑑定報告書雖記載「拆除共同壁造成房屋傾斜，門窗開啟不易」（鑑定案件初勘紀錄表第六項）及「原告之標的物，因鄰房一七六號新建為三層房屋而遭受損害」（鑑定報告書第九項）等語。惟拆除共同壁並非必然會使鄰房傾斜，而觀整個鑑定報告，並無丙○○○於翻修其房屋，或拆除兩造所有房屋共同壁時，有如何不顧建築成規，或任何具體不當或過失行為，致使丁○○○等八人之房屋傾斜之認定資料，且據從事該鑑定之鑑定人謝富榮於本院履勘現場時證稱：「當時已有傾斜，是否因共同壁施工而造成的，我不知道」，另一鑑定人沈爾朋亦證稱：「當時現場鑑定時已有傾斜，不知道是否是因施工而造成的」，「我們是現況鑑定，沒有作安全鑑定」各等語。自無從依該鑑定報告，遽認系爭一七四號房屋之傾斜，係因丙○○○修繕其房子所致。（二）丁○○○於桃園地方法院檢察署八十五年偵字第一五一六三號毀棄損壞案八十五年十二月十一日檢察官訊問時陳稱：「丙○○○修繕其房子時，把原共用之牆壁打掉，未把我屋頂橫樑鋸掉後放回重新起造之牆上，致生危險」，「是在八十五年十一月間（鋸掉的）」。但據桃園縣中壢市公所八十五年六月二十七日八五中市工土字第三四零六四號函及桃園縣政府八十五年六月十三日八五府工土字第一一七七七零號函載，該建築物於八十五年十一月間丙○○○修繕其房屋鋸掉屋頂橫樑前，已屬危險建築物。
（三）證人陳何雪於本院履勘現場時證稱：「當時（丁○○○自行拆除其房屋騎樓時）牆壁已有斜，只是不太明顯，拆共同壁後傾斜嚴重」，其所證「當時（丁○○○自行拆除其房屋騎樓時）牆壁已有斜」，與桃園縣中壢市公所及桃園縣政府於八十五年十一月間 吳簡金珠 修繕其房屋前，已將該房屋列為危險建築物相符。至其所證「拆共同壁後傾斜嚴重」，因該證人並非長期連續住在系爭一七四號房屋，又對於系爭一七六號房屋何時開始修繕？何時結束？表示「沒有記得那麼多」，亦不能因該證人證稱「拆共同壁後傾斜嚴重」，即認定系爭一七四號房屋之傾斜，係因系爭一七六號房屋修繕所致。（四）依丁○○○等八人提出之經營旅社資料，為八十三年四、五、七月旅客登記簿及八十四年四、五、六月份房間收入登記表，而無法提出丙○○○修繕房屋前數月一七四號房屋旅客住宿資料，益證其於丙○○○修繕房屋前，已因其房屋已發生傾斜而不再提供旅客住宿。（五）丁○○○等八人提出之存證信函、致中壢市公所函、中壢市工務課、台灣省政府函及律師函、照片、建物謄本乙件及等證物，均不足證明丁○○○等八人所有系爭房屋之傾斜與丙○○○修繕系爭一七六房屋，有相當因果關係。據上所述，丁○○○等八人提出之證據，尚不足證明其房屋或營業損害，與吳簡金珠修繕系爭一七六號房屋間有相當因果關係。其依侵權行為請求吳簡金珠賠償其所受損害，尚非正當。原審判命丙○○○給付部分即有未洽，丙○○○就此部分提起上訴，為有理由，爰就此部分予以廢棄改判。丁○○○等八人提起上訴，請求丙○○○再給付捌拾貳萬五千二佰參拾貳元及其法定利息部分，為無理由，原審就此部分為丁○○○等八人敗訴之判決，理由雖有不同，其結果並無二致，丁○○○等八人之上訴，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、結論：本件丙○○○之上訴為有理由，丁○○○等八人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
民事第六庭
審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月十二日
書記官陳玲琇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。