裁判字號：最高法院95年台上字第868號刑事判決
裁判日期：民國95年02月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第八六八號
上訴人甲○○
號3樓選任辯護人 林雯澤 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二五０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一四九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於民國九十三年九月二十一日檢察官訊問、同日第一審法院羈押訊問時之自白，證人 詹榮貴 於第一審之證詞，及證人即當場查獲本件之警員 楊德勇 於第一審證稱：當時我看到二個人在交談，看見一個人拿錢交給另外一人，實際交付多少錢並未看見，收錢的人從褲頭那邊拿出東西握在手裡，我便直接抓他褲頭，並表明刑事組身分，而褲頭裡有毒品的那個人就是甲○○，是當場抓到的，帶回警局辦公室後，並在甲○○口袋查獲現金等語甚詳，及卷附之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各一份、扣押物品照片二幀，暨扣案白色粉末三十五瓶經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，均含第三級毒品愷他命（Ketamine，即俗稱之Ｋ他命，下稱「Ｋ他命」）成分（原毛重總計六十五點四五二公克，驗餘毛重六十五點一０一公克）之該局管檢字第０九三００一０四一一號檢驗成績書及九十三年十二月一日管檢字第０九三００一０四一一號函等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，所辯：扣案之Ｋ他命是「 阿賢 」放在伊那裡，伊沒有向「阿賢」買，伊也沒有賣Ｋ他命予詹榮貴云云，何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：原判決認定上訴人基於營利向「阿賢」購買Ｋ他命之事實，除上訴人之自白外，並無其他補強證據，而證人詹榮貴、楊德勇與行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書，並無法證明上訴人基於營利以每瓶新台幣（下同）七百元價格向「阿賢」購買Ｋ他命四十瓶之事實，原判決顯有違證據裁判法則。又上訴人買進四十瓶Ｋ他命是要請朋友與自己施用，並沒有營利之意圖，應屬未遂，原審竟未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。另證人詹榮貴與上訴人並不熟，詹榮貴未確認Ｋ他命及取貨即先交付錢給上訴人，顯有違常情，與經驗法則不符，有判決不備理由之違法。再上訴人於九十四年一月十九日訊問時即陳明：「因為警察告訴伊，只要伊承認，伊就可以交保，所以伊才承認」，足徵上訴人於九十三年九月二十一日檢察官偵訊及第一審聲請裁定羈押之訊問筆錄所言，均非自由意識下所陳述，依法不得採為有罪判決之證據，原判決有理由矛盾之違誤。且上訴人未拿證人詹榮貴之一千元，上訴人曾聲請將扣案之一千元送鑑定有無上訴人及證人詹榮貴之指紋，原審卻認事證已明，無鑑定之必要；末查九十三年九月十九日是「四十八街舞廳」公休，上訴人當日無法向「阿賢」購買Ｋ他命，原審竟未予調查，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云。經查：按犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決已敘明：上訴人於九十三年九月二十一日檢察官訊問時就本件犯罪事實，除未供明販入Ｋ他命之地點外，其餘均坦白承認，其所為任意性之陳述，自有證據能力；且上訴人同日於第一審法院為羈押聲請之訊問時亦供承：「我確實有販賣Ｋ他命給別人，我一罐Ｋ他命買進的價格是七百元，是跟『阿賢』買的，我是在舞廳裡面認識『阿賢』的，共買過這一次而已，買了四十罐，賣出一罐，就是被抓到的這一次，賣給別人一千元。」且上訴人以一千元代價賣給詹榮貴之情形，及遭警以現行犯查獲當場逮捕採證扣案之經過，分別經證人詹榮貴、承辦警員楊德勇證述甚詳在卷。上訴人既係以一瓶七百元之代價向「阿賢」購買Ｋ他命後，再以一瓶一千元之價格出售，上訴人有營利之意圖甚明。又毒品危害防制條例第四條所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。上訴人一次購買四十瓶Ｋ他命後，即在「四十八街舞廳」內兜售，且係以一瓶三百元之價差高價出售，顯見其自始即有營利之意圖，雖尚未將手中之Ｋ他命一瓶交予證人詹榮貴即為警查獲，然上訴人既基於販賣之營利意圖購入Ｋ他命，其在販入之時，即屬販賣既遂等情，均已於理由內詳加說明，並無違背證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由或理由矛盾之違背法令。次按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要。上訴意旨所指原審未調查九十三年九月十九日「四十八街舞廳」是否公休一節，經查原判決係認定上訴人於九十三年九月二十一日在「四十八街舞廳」販賣毒品予詹榮貴，並未認定上訴人於九十三年九月十九日在「四十八街舞廳」向「阿賢」販入毒品，此部分既無關聯性，原審未為無益之調查，自不能指為違法。原判決並說明上訴人雖聲請將扣案之一千元送鑑定有無上訴人之指紋，惟本件事證已明，原審認無鑑定必要，其調查結果既不足以動搖原判決所為之論斷，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決綜合各種證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見，再為事實上之爭執，泛指其有上述之違背法令，均非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月二十四日
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