裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第265號刑事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：野生動物保育法
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第265號上訴人即被告 張家源 （原名 張家興 ）上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服本院105年度簡字第7353號中華民國106年2月9日第一審判決（聲請案號：105年度偵字第26110號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯野生動物保育法第四十二條第一項第一款之非法虐待保育類野生動物罪，累犯，處罰金新臺幣拾貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國105年6月間，在新北市土城區山區某釣魚池附近，拾獲「八哥」幼鳥，其知悉「八哥」之鳥類係行政院農業委員會（下稱農委會）所公告列為珍貴稀有之二級保育類野生動物，其族群數量並未逾越環境容許量，竟基於虐待保育類野生動物之犯意，將之帶回新北市○○區○○路0段00○0號10樓住處，並持剪刀剪除該「八哥」翅膀羽翼端羽毛，以此暴力方式傷害「八哥」，並接續飼養於籠子內，使「八哥」無法生長於原本山林間棲息環境，亦無法自由活動，而干擾其生活方式。嗣於105年8月29日上午11時許，經內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊持本院核發之搜索票至上開住處扣得飼養於籠子內之「八哥」1隻。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1項、第2項亦有規定。本案下述所引被告甲○○以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告甲○○均不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議（本院卷第98、113、114頁），應視為當事人已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、得心證之理由
一、訊據被告固坦承有於上開時、地拾獲「八哥」幼鳥，將之帶回住處飼養於籠子內，又該「八哥」之翅膀有遭剪除等事實不諱，惟矢口否認有何違反野生動物保育法犯行，辯稱：我是於105年6月在土城山區某釣魚池旁邊的電線桿撿到小鳥，當時牠很小隻，也沒有長毛，所以不知道是什麼鳥，如果我不撿牠回去，牠就會死掉，我從頭到尾都不知道牠是保育類動物，雖然我晚上有把鳥放籠子裡養，但我平常會讓牠出來，我把鳥帶去問鳥店的老闆要吃什麼飼料，老闆說如果剪翅膀的話會比較乖，且翅膀還會再長出來，我就同意老闆剪翅膀，我沒有虐待動物云云。
二、被告於前揭時、地將保育類野生動物「八哥」帶回住處飼養，並自行剪除其翅膀之事實，業據被告於新北市政府動物保護防疫處、警詢、偵查中坦白承認（偵卷第13、20至23、56、57頁），而被告於本院審理中亦坦認有將「八哥」飼養於籠子內至遭查獲為止之事實（本院卷第115頁），並有國立屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心之臨時物種鑑定表、物種鑑定書各1份、鑑定照片2張、被告將「八哥」飼養於籠內之照片2張、「八哥」遭剪翅後之現狀照片5張在卷可佐（偵卷第16至19、31頁、本院卷第39至47頁），另有「八哥」1隻扣案可資佐證。
三、被告雖辯稱不知該鳥類為「八哥」云云。然查，行政院農委會公告，保育類野生動物多達上百種，除較為耳熟能詳之櫻花鉤吻鮭、台灣黑熊（均屬第一級瀕絕種野生動物），其他物種，非對於動物有專門知識者，未必均能有所認識，以該法保護野生動物之立法目的，只要經過公告為保護對象，行為人即不能以不知置辯，而加以侵害，否則行為人僅需均以不認識該物種為保育類野生動物，即可免責，當無法達到該法之保護目的。又被告於新北市政府動物保護防疫處約談時自白稱：有人跟我說撿到的鳥是保育類八哥等情不諱（偵卷第21頁），參以被告係於山區之野外環境撿拾幼鳥，與在市區拾獲流浪動物情節有所不同，故被告對於該鳥類本係自然棲息於山林之野生動物乙節，應有認識，顯見被告拾獲系爭鳥類後，已經知道是「八哥」之保育類動物，足見其於本院辯稱不知道拾獲的是「八哥」鳥云云，尚難採信。參以被告自拾獲「八哥」後迄至遭警方查獲為止，時間近3個月，此為被告於偵查中所坦認不諱（偵卷第57頁），被告所辯稱當時幼鳥生命危險之情形，已不復存在，期間被告已自友人處知悉該鳥類為保育類動物，已如前述，然被告仍未通報動物保育單位加以處理，反將其翅膀剪除，被告應有虐待保育類野生動物之犯意無誤。
四、至被告辯稱「八哥」之翅膀是鳥店老闆剪的，不是伊親自剪的，另外平時會將「八哥」從籠子裡放出來，所以沒有虐待「八哥」云云。然查，被告於新北市政府動物保護防疫處、警詢、偵查中均一致供稱：係自己拿剪刀將「八哥」之翅膀
1根根剪掉（偵卷第13、22、57頁），並未提及透過鳥店老闆剪除之情。且被告於本院審理中亦供稱：鳥店已關門，我找不到鳥店老闆云云（本院卷第99頁），是被告並未提出進一步關於「鳥店老闆」之人確實存在或參與本案犯行之證據以供憑藉，使本院得生其口中「鳥店老闆」或真存在之些微心證，是本院自難對被告被訴剪除「八哥」翅膀犯行是否為「鳥店老闆」所為產生任何合理之懷疑。且退步言，被告於本院審理中均坦認有同意該「鳥店老闆」剪除「八哥」之翅膀等情（本院卷第98、114頁），是縱有該「鳥店老闆」存在，被告亦有共同虐待「八哥」之犯意聯絡，並無解於被告上開犯行。又被告擅自將「八哥」放置於籠內飼養，此為被告坦認如前，此方式明顯非「八哥」原本於野外山林之棲息方式，縱被告有將之放出籠子活動，「八哥」亦僅能於室內活動，無法自由飛翔活動，已屬干擾「八哥」之既有生活方式，故被告有虐待、騷擾保育類野生動物「八哥」之行為，應可認定。
五、綜上，被告所辯諒屬犯後圖卸之詞，並無可採，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、罪名及行為數㈠按「八哥」係屬行政院農業委員會公告列保育等級為第二級
之珍貴稀有野生動物，自屬野生動物保育法第4條第1項第
1款規定之保育類野生動物，而行政院農業委員會至今尚無有關野生動物保育法第18條第1項第1款族群量逾越環境容許量之相關公告，是「八哥」族群量顯未逾環境容許量甚明。又騷擾：係指以藥品、器物或其他方法，干擾野生動物之行為。虐待：係指以暴力、不當使用藥品或其他方法，致傷害野生動物或使其無法維持正常生理狀態之行為。野生動物保育法第3條第10款、第11款定有明文。被告擅以剪除翅膀羽翼端羽毛之暴力手段，致傷害「八哥」，應屬虐待之舉，又被告將「八哥」飼養於籠子內，干擾「八哥」，使其無法生長於原本山林間之棲息環境，亦無法自由飛翔活動，則屬騷擾「八哥」之行為，核其所為，係違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，應依同法第42條第1項第1款之非法虐待保育類野生動物罪論處。被告將「八哥」飼養於籠內之騷擾行為，時間密接且地點同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為而論以接續犯，又被告所為虐待及接續騷擾之行為，具有高、低度行為之關係，是其騷擾之低度行為，應為虐待之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡至聲請意旨雖認被告同時違反同法第42條第1項第2款之罪
，惟按野生動物保育法第41條第1項第2款係規定，違反同法第18條第1項第2款之規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者，為其成立要件。亦即行為人係基於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育野生動物，方可成立。如非基於上述之目的而有擅自獵捕、宰殺保育類野生動物行為者，則屬是否構成同法第41條第1項第1款之罪問題（最高法院86年度台上字第3821號判決意旨參照）。本件被告自稱係為使八哥飼養起來較乖巧，始將該八哥之翅膀羽翼端羽毛剪除等情（偵卷第13頁、第57頁），其顯非基於學術研究或教育目的而虐待保育類野生動物，揆諸上開說明，自不得論以野生動物保育法第42條第1項第2款之罪，聲請意旨誤認被告除犯同法第42條第
1項第1款之罪外，尚犯同法第42條第1項第2款之罪，容有未洽，附此敘明。
㈢至原聲請簡易判決處刑意旨雖未記載被告將「八哥」飼養於
籠內之騷擾事實，惟此部分犯罪事實與經上開論罪部分具有高低度行為之吸收關係，已如前述，為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自得併予審究。
二、累犯被告因竊盜案件，經本院以104年度簡字第2889號判決判處有期徒刑2月、2月、3月；又因竊盜案件，經本院以104年度審簡字第2128號判決判處有期徒刑2月、4月，應執行有期徒刑5月確定，上開案件嗣經本院以105年度聲字第92
9號裁定應執行有期徒刑9月，於105年5月25日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審判決認被告所犯非法虐待保育類野生動物犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決於犯罪事實欄未予審酌被告將「八哥」飼養於籠子內加以騷擾之舉，容有未合。被告上訴意旨指摘原審判決認事用法有誤，雖無可取，但本院所認定之犯罪事實範圍較原審為多，原審判決既有前開認定瑕疵之處，所適用之法條，實質上難謂適當，自應由本院予以撤銷改判，本件上訴因有刑事訴訟法第370條第1項但書之情形，自無不利益變更禁止原則之適用。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告拾獲野生雛鳥，事後未送交該管單位救護，反帶回家中置於籠內飼養，復剪除其翅膀，顯示被告僅為一己之私，虐待、騷擾保育類野生動物，增加保育類野生動物滅絕之危機，對於地球物種多樣性之維繫造成危害，所為應予譴責，兼衡其將「八哥」飼養於籠內之期間約3個月，騷擾期間非短，剪除「八哥」翅膀之情狀，十分殘忍，被告自陳之智識程度、生活狀況，暨其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所受刺激，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、刑法第2條第2項規定沒收適用裁判時之法律；刑法施行法第10之3條第2項規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，而野生動物保育法第52條「（第1項前段）犯第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之」之沒收實體規定係於83年10月29修正公布施行，揆諸上開說明，野生動物保育法第52條規定自105年7月1日起不再適用。是本案之沒收自應適用刑法之沒收實體規定。本案八哥1隻扣案後送交檢定，目前已由新北市政府動物保護處以行政方式沒入，現交由臺北鳥會照料中，此有本院106年6月15日公務電話紀錄表1份在卷可查（本院卷第139頁），且該八哥為被告虐待及騷擾之對象，難認為被告犯罪所用、所生或所得之物，爰不予宣告沒收。另本件被告用以騷擾八哥之籠子1只，為被告所有，此為被告所自陳（本院卷第98頁），然該籠子並未扣案，價值顯屬非鉅，衡情再遭被告用於其他犯罪使用之可能性極低，縱宣告沒收，亦屬欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，野生動物保育法第42條第1項第1款、第18條第1項第1款，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條之2第2項、刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。
中華民國106年6月20日
刑事第十九庭審判長法官俞秀美
法官許博然法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高智皇中華民國106年6月23日附錄本案論罪科刑法條：
野生動物保育法第18條保育類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。但有下列情形之一，不在此限：
一、族群量逾越環境容許量者。
二、基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者。前項第1款保育類野生動物之利用，應先經地方主管機關許可；其可利用之種類、地點、範圍及利用數量、期間與方式，由中央主管機關公告之。
前二項申請之程序、費用及其他有關事項，由中央主管機關定之。
野生動物保育法第42條有下列情形之一，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6萬元以上30萬元以下罰金；其因而致野生動物死亡者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以上50萬元以下罰金：
一、未具第18條第1項第1款之條件，騷擾、虐待保育類野生動物者。
二、違反第18條第1項第2款規定，未經中央主管機關許可，騷擾、虐待保育類野生動物者。
於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。