裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第6號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決103年度重上更(一)字第6號上訴人即被告 邱清溪 上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第149號，中華民國102年1月17日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵續字第3號），提起上訴，本院前審判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於共同行使偽造私文書（257地號土地部分）暨定執行刑部分撤銷。
邱清溪共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
偽造之中華民國九十四年十二月二十三日，立合約書人：買方 羅正華 、賣方 曾彼得 ，土地坐落： 新竹縣 ○○鄉○○段○○○○號土地（面積：一公頃一四公畝，權利範圍全部），買賣總價款：
新臺幣壹佰貳拾伍萬元整之不動產買賣契約書上，立合約書人賣方欄偽造之「曾彼得」之署押簽名壹枚沒收。
事實
一、邱清溪為賺取差價，竟與羅正華（羅正華所涉下述共同行使偽造文書及詐欺部分，業經本院以99年度上訴字第1557號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，共2罪【含本案257號土地及追加起訴之269號土地】，應執行有期徒刑1年，嗣其不服該判決而提起上訴，惟因上訴不合法律上程式，經本院裁定駁回上訴而確定，於民國100年7月15日死亡）共同基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，先由羅正華於95年10月5日，在新竹縣○○鎮○○路○○號「 中山 代書事務所」內，與曾彼得簽訂不動產買賣契約書，由曾彼得將新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭257地號土地）全部權利，以新臺幣（下同）35萬元價格出售羅正華，惟斯時257地號土地尚屬山坡地保育區原住民保留地，曾彼得只取得地上權且期間尚未屆滿，故無法辦理所有權移轉登記，羅正華乃先後僅交付現金2萬元、3萬5千元，及簽發面額14萬元之支票予曾彼得收執，餘款約明俟曾彼得辦畢系爭257地號土地所有權移轉登記後始給付之。
二、其後， 蕭彩樓 經由邱清溪、不知情之 彭春梅 （另經檢察官為不起訴處分）二人介紹，向羅正華洽詢系爭257地號土地現狀及買賣等相關事宜，邱清溪明知羅正華買受系爭257地號土地代價僅35萬元，詎其為賺取仲介差價，竟與羅正華共同基於意圖為自己不法所有及偽造不動產買賣契約書（私文書）並持以行使之犯意聯絡，而為下列犯行：
㈠.先由邱清溪向蕭彩樓佯稱羅正華之前係以125萬元價格向曾彼得購買系爭257地號土地，且已收仲介公司7萬元前金云云，致蕭彩樓誤信為真而陷於錯誤，同意以142萬元向羅正華買受系爭257地號土地。嗣羅正華在邱清溪陪同下，以其子 羅豐寧 之名義（羅正華為代理人）與蕭彩樓於95年11月10日在桃園縣中壢市○○路○○號「 振翔 地政士事務所」簽訂不動產買賣契約書，蕭彩樓乃當場簽發面額10萬元之支票充作訂金交予羅正華收受，惟於簽約時蕭彩樓之代書發現系爭257地號土地謄本上權利人係曾彼得而非羅正華，故蕭彩樓之代書同時要求於同月22日給付第二期價款90萬元時，羅正華須提出系爭257地號土地之相鄰道路通行使用同意書，及羅正華與前手即曾彼得之不動產買賣契約書供其參閱。
㈡.羅正華於95年11月10日簽約後，立即返回其位在新竹縣尖石鄉○○村0鄰00號住處，冒用 林元道 （已於85年3月28日死亡）名義，私擅虛偽製作不實之「 路權 同意書」（此部分邱清溪未參與，故邱清溪此部分不構成偽造與行使私文書罪，詳下不另為諭知無罪部分之理由所述），並在立同意書人欄偽簽「林元道」之署押簽名1枚、按捺指印1枚而偽造該紙私文書，並倒填同意書日期為95年2月7日；繼於95年11月22日當日赴約前之不詳時間，應邱清溪來電囑咐，推由羅正華在其上開住處內，偽造內容為「立合約書人：買方羅正華、賣方曾彼得，標的為坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積：一公頃一四公畝，權利範圍全部。買賣總價款雙方議定新臺幣壹佰貳拾伍萬元整。乙次付清，若有違約以本金三倍賠償。日期：中華民國九十四年十二月二十三日」等之不實內容之不動產買賣契約書，並在該不動產買賣契約書立合約書人賣方欄偽簽「曾彼得」之署押簽名1枚，復前往「中山代書事務所」向不知情之代書取得曾彼得留存印鑑章後，在該不動產買賣契約書之土地標示欄、付款期限及移交不動產方法欄、騎縫處、立合約書人賣方欄、日期欄等處各盜蓋曾彼得之印文1枚、1枚、5枚、1枚、2枚而共同偽造不實之不動產買賣契約書。隨後羅正華即於95年11月22日當日攜帶前揭自行偽造之路權同意書與共同偽造之不動產買賣契約書前往「振翔地政士事務所」行使交付蕭彩樓收存，足以生損害於林元道、曾彼得及蕭彩樓。蕭彩樓於當（22）日簽發面額分別為20萬元、70萬元之支票各乙紙交予羅正華收受，其中面額20萬元之支票經由羅正華當場轉交予邱清溪收受。
三、迨至於96年4月間某日，蕭彩樓經案外人 錢國清 告知該257地號土地係錢國清與羅正華合資購買，錢國清並帶同蕭彩樓至「中山代書事務所」閱覽留存之不動產買賣契約書，蕭彩樓至此始悉受騙（蕭彩樓總計已交付款項100萬元）。
四、案經蕭彩樓、曾彼得訴由新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、
一、程序部分：
㈠.關於檢察官對被告追加起訴關於系爭269地號土地部分所犯共同行使變造私文書等罪部分，業經本院以102年度上訴字第827號刑事判決有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，被告上訴後，該部分業經最高法院以103年度台上字第156號刑事判決駁回上訴確定，合先敘明。
㈡.本院依職權調取共同被告羅正華所犯共同行使偽造文書等案件全部卷宗（臺灣新竹地方法院檢察署100年度執字第1760號）。
二、證據能力部分：
㈠.按被告以外之人於審判中已死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3定有明文。揆諸刑事訴訟法第159條之3規定之立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況，而例外具有證據能力。又所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。經查：證人羅正華於100年7月15日死亡，有其戶役政連結作業系統個人基本資料在卷可稽（見臺灣新竹地方法院99年度訴字第149號刑事卷【以下簡稱原審卷】一第109頁），故已無法於審理中以證人身分傳喚到庭具結陳述，並行交互詰問之調查程序，而其於96年10月31日、97年1月2日、1月11日、3月5日、9月24日、10月16日、98年1月20日、3月10日接受警詢或檢察事務官詢問時，詢問筆錄製作之過程，均為連續陳述，其中隔離詢問時做成之陳述，被告並未在場，其心理狀態未受外力干擾，顯係出於自由意志而為供述，且其於97年1月2日、1月11日、3月5日、98年1月20日檢察事務官詢問時，與被告同時在庭，檢察事務官均於詢問完畢後問被告「有何其他陳述」或「對羅正華所言有何意見」等情，已給予被告對於羅正華在檢察事務官面前所為之陳述，加以澄清或反駁之機會，足認具有可信之特別情況，並審酌共犯羅正華述及本案犯行之細節，均係其親自經歷，為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸上揭規定及說明，應認有證據能力。
㈡.被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人在檢察官面前所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。證人羅正華於偵查中業已依法具結，復無其他事證足資認定證人於檢察官訊問時有不能真實表意之情狀或遭違法取供情事，是其之偵查筆錄，並無顯有不可信性之情況，亦得認具有證據能力；其於另案審理中之供述，均為向法官所為之陳述，依法均有證據能力。
㈢.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第55頁反面至56頁、74頁反面至75頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第56至57頁、75至76頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告邱清溪固供承有與不知情之證人彭春梅一起介紹告訴人蕭彩樓向共同被告羅正華購買系爭257地號土地，並於95年11月10日、22日偕同羅正華至前述「振翔地政士事務所」與告訴人蕭彩樓簽約、收取第二期價金，並於同月22日取得告訴人蕭彩樓所簽發面額20萬元之支票，嗣經其提示兌現等情，惟矢口否認有何與羅正華共同行使偽造文書、詐欺取財之犯行，辯稱：其不知羅正華分別以何價格向告訴人曾彼得購得系爭257號土地，亦不知價金為125萬元之257地號土地買賣契約書係羅正華所偽造。其於95年11月22日取得之告訴人蕭彩樓所簽發面額20萬元支票，係羅正華償還80年間之欠款，與257地號土地買賣無關，並未從土地買賣中獲益云云。
二、本院查：
㈠.共同被告羅正華於其另案被訴偽造文書等案件，業已於偵查與原審審理供承認罪在案：
1.羅正華於97年1月2日、98年1月20日、3月10日分別在檢察官偵查時證稱：其於95年10月5日在上揭「中山代書事務所」與告訴人曾彼得簽訂257地號土地買賣契約書，約定以35萬元買受257地號土地，告訴人蕭彩樓經被告及證人彭春梅之介紹，向其購買257地號土地；其於95年11月10日與告訴人蕭彩樓在「振翔地政士事務所」簽訂257地號之不動產買賣契約書，告訴人蕭彩樓同意以142萬元購買257地號土地，其於95年11月10日在「振翔地政士事務所」與告訴人蕭彩樓簽約，告訴人蕭彩樓交付面額10萬元支票充作訂金，並要求同月22日交付第二期價金90萬元時，其需提出與告訴人曾彼得之買賣契約書及路權同意書，其遂在新竹縣尖石鄉○○村0鄰00號住處先偽造路權同意書，再於同年月22日在其住處，應被告來電要求，偽造價金為125萬元之257地號土地買賣契約書，是被告告訴其本人價金要寫成「125萬元、一次付清」，「不動產買賣契約書是我跟邱清溪商量好的，他也有參與，買賣契約書的價金125萬元是我們兩人講好，由我寫在契約書上，然後在賣給蕭彩樓的時候拿出來。」該偽造之不動產買賣契約書是表示其與告訴人曾彼得已經買賣成交，但被告當時知道其尚未交付尾款給曾彼得。 嗣於 偽造後持往「振翔地政士事務所」交付行使，並收取告訴人蕭彩樓交付面額各70萬元、20萬元支票，其當場將20萬元支票轉交被告。
偽造之價金為125萬元之257地號土地買賣契約書上「曾彼得」之印文，係其從證人 謝豊政 處取得曾彼得真正印章所盜蓋等語（96年度交查字第154號偵查卷第23至27頁、98年度偵續字第3號偵查卷第17至19頁、59至60頁、62至63頁）。
2.參諸羅正華關於上開犯行，於其被訴偽造文書等案件，在另案原審中亦均已坦承認罪在卷（臺灣新竹地方法院99年度訴字第20號刑事卷第55至57頁、61頁、85至86頁、175至179頁、248至249頁、261至264頁）；且未因其供出其他共犯而獲得刑罰之寬典，衡情當無構陷被告而虛捏不實之情詞誣指被告之必要，復觀其前後所述之情節，尚屬鉅細靡遺，茍非親身經歷，當無法為此詳盡之證述，是其所述，應堪採信。又羅正華固於97年9月24日檢察事務官詢問時供稱257地號土地買賣契約書係95年5、6月間偽造，路權同意書係95年2月間偽造等語。然羅正華既係於95年10月5日才與告訴人曾彼得締約買賣257地號土地，並於95年11月10日與告訴人蕭彩樓簽約後，才被要求提出路權同意書，其顯然不可能在案發前之95年2月或5、6月間即預先偽造該等文件；且嗣於另案審理中確認其偽造該等文件之時間分別為95年11月10日至22日間某日、同年月22日前往「振翔地政士事務所」前某時，是羅正華之證述固有不一致之處，惟本院認應以其於另案審理中所述為可採，自不得僅因其前後供述偽造之時間不一，即謂其全部供述均不可採。
㈡.土地之原所有權人，就土地買賣之價款，及不動產買賣契約書上之署押、印章是否為真正乙節分別證稱：
1.證人即系爭257地號土地原所有權人曾彼得於警詢、檢察事務官詢問、原審及本院前審審理中證稱：其原本不認識被告，在法院才看過被告，其於95年10月5日與羅正華在「中山代書事務所」簽訂257地號土地買賣契約書，出賣257地號土地，但價金為35萬元，且羅正華只付訂金，該地迄未買賣成功。價金為125萬元之257地號土地買賣契約書上「曾彼得」之簽名署押及其身分證統一編號、住址均非其本人所簽，住址還寫錯，其係住4樓被寫成5樓，「乙次付清，若有違約以本金3倍賠償」字樣及契約之日期均與其本人之真正契約書不同，其確定書寫價金為125萬元之257地號土地買賣契約書是偽造，其不知有「路權同意書」，亦未簽訂該「路權同意書」，其與羅正華雖曾約定，其要取得土地聯外道路永久使用權的同意書，但羅正華告訴其本人，他（指羅正華）自己會處理，羅正華未叫其準備「路權同意書」，其本人也未答應此事。其確曾將印章委託「中山代書事務所」保管，迄未取回，但未同意羅正華可以使用該印章，羅正華亦未告知其本人要使用該印章等語（97年度偵字第7230號偵查卷第22至第23頁、同上交查字第154號偵查卷第20至21頁、26頁、原審卷一第207頁、209至213頁、本院前審卷第54頁）。
2.由證人曾彼得上揭證述內容，核與共同被告羅正華關於257地號土地買賣過程之證述情節相符，證人既證述未曾見過羅正華偽造之系爭257地號土地買賣契約書或路權同意書，且亦曾將其印章留存在「中山代書事務所」，益徵羅正華上開證述為可信。
㈢.
1.證人即告訴人蕭彩樓於原審審理中證稱：被告表示257地號土地本來要賣150萬元，其殺價到135萬元，但被告說已經賣給別人了，也收了別人的簽約金7萬元，要其本人吸收那7萬元，所以價金約定為142萬元，其是先在電話中跟被告及羅正華談好條件，才於95年11月10日一起至「振翔地政士事務所」簽約，簽約之前沒有提到路權問題，是 梁美玉 代書很盡責，簽約時說要確認路權，所以同年月22日在「振翔地政士事務所」交付第二期價金時，羅正華才提出路權證明，其應被告事前要求，簽發面額70萬元、20萬元之支票作為第二期價金。其買受257號土地過程中，雖然有時候羅正華與被告一起來，但大部分還是被告在談等語（原審卷一第279至284頁、293至294頁、299至300頁）；嗣於本院前審審理時復證稱：其鄰居彭春梅介紹她的表哥即被告，彭春梅說被告專門在賣原住民保留地，就介紹被告來談買賣土地的事情。都是被告跟其本人談的，到了代書事務所那裡簽約時，才知道是羅正華要與其本人簽約，而土地的名字是曾彼得的（指257地號土地），其將土地價款全部拿給代書，代書是被告找的，當時其只認識被告，不認識羅正華；在談了257地號土地的事情之後，被告和他太太來其家中，他們說有一個土地缺了一點資金，問其本人要不要跟他們一起合夥買，講話的人都是被告，被告他太太都是在聊家務事。95年11月22日之前被告和他太太已經去其家中二、三次以上，就是要找其合買另筆269地號土地。因為95年11月22日其去代書事務所時，其先生 廖秋凉 有一起去，其付了257地號土地價款之後，其先生就開車跟著被告他們去看另筆269地號土地，被告他們有用手指遠遠的那塊地，就是要跟他們一起合買的土地。看完後，被告就帶其本人等去竹東謝代書事務所簽約。其先生因要上班沒有時間，所以只能縮短在一天內付了257地號的土地價款，同一天又簽約跟被告、羅正華合買269地號土地等語（本院前審卷第64頁）。
2.又證人即告訴人蕭彩樓之夫廖秋凉於原審審理中證稱：其有陪告訴人蕭彩樓前往看257、269地號土地及至「振翔地政士事務所」簽約及付款，看完257地號土地後，被告曾至其家遊說告訴人蕭彩樓購買該地，簽約時被告亦在場，被告和羅正華都叫告訴人蕭彩樓先付訂金。後來被告有叫羅正華躲起來，不要被告訴人蕭彩樓找到，有一次告訴人蕭彩樓和其本人在尖石鄉代表 賴高杉 家中協調，羅正華有告知其買受257、269地號土地之實際價金，其乃叫被告到場，被告就與羅正華吵架，因為羅正華給過被告30萬元，被告不肯返還等語（原審卷一第304至308頁、310頁），均核與羅正華所述情節大致相符，足認被告在257地號、另筆269地號土地買賣過程中，確有積極向告訴人告知系爭257地號土地之售價、聯繫交易及簽約事宜、陪同羅正華與告訴人蕭彩樓就257地號土地簽約、取得告訴人蕭彩樓交付之部分款項、與告訴人蕭彩樓及羅正華就另筆269地號土地簽協議書等情，就本案行使偽造私文書及詐欺取財之犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，由此可見，被告與羅正華共犯上開犯行，堪予認定。
㈣.
1.此外復有羅正華與告訴人曾彼得所簽立真正之不動產買賣契約書影本（即土地價款為35萬元，同上第7230號偵查卷第85至93頁）、羅正華與告訴人蕭彩樓所簽立之不動產買賣契約書影本（同上第7230號偵查卷第35至41頁）、羅正華偽造之「路權同意書」影本（同上第7230號偵查卷第43頁）、羅正華偽造之與曾彼得簽立之價金125萬元之257地號土地買賣契約書影本（同上第7230號偵查卷第47至52頁）、告訴人蕭彩樓所簽發面額各為20萬元、70萬元之支票影本（同上第7230號偵查卷第45頁）、告訴人蕭彩樓與被告、羅正華簽訂之95年11月22日之協議書（影本）（同上交查字第154號偵查卷第59至60頁）等各在卷足稽。
2.由上所述，足認被告確與羅正華共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造文書之犯意聯絡，事前商議將257地號土地之價金提高至125萬元，及就偽造系爭257地號土地買賣契約書內容應如何杜撰，再由羅正華私自偽造不實之路權同意書、與共同偽造之系爭257地號土地買賣契約書，持以交付告訴人蕭彩樓閱覽而行使之，並取得告訴人蕭彩樓簽發之面額各10萬元、70萬元、20萬元等犯行至明。
㈤.至證人「中山代書事務所」代書謝豊政雖於101年5月2日在原審審理中證稱：其未保管過告訴人曾彼得留存之印章，更未將告訴人曾彼得之印章交給羅正華使用過云云（原審卷一第272至273頁）。惟證人謝豊政係於101年5月2日至原審作證，距離告訴人蕭彩樓與共同被告羅正華簽約時之95年11月間為時已久，非無記憶不清之可能；何況證人謝豊政亦證稱事務所內尚有僱請助理小姐，從而為告訴人曾彼得保管印章或交付印章予羅正華使用之人，亦有可能係該事務所之助理人員；再者，告訴人曾彼得既與證人謝豊政無仇隙，衡情告訴人曾彼得自無甘冒偽證之重典而故為不實結證之必要。由此可見證人謝豊政關於其未保管告訴人曾彼得之印章部分，既與共同被告羅正華之供述、告訴人曾彼得之證述不符，尚非可採，自不得資為被告有利之認定。
㈥.另證人梁美玉代書於偵查、審理中之證述、謝豊政代書於審理中之證述，均只能證明告訴人蕭彩樓有與被告、共同被告羅正華等人至渠等事務所內簽立各該土地買賣契約，惟因時間久遠，對於締約過程有無討論何特別事項，或現場付款由何人收受等節，渠等已無印象，僅能依契約記載之內容加以說明，且渠等亦不知悉羅正華係以何價格買受系爭257地號土地，或告訴人蕭彩樓會與被告、羅正華等人締約之緣由，由上說明，可見證人梁美玉、謝豊政所述，亦無從資為被告有利之認定。
㈦.不法所有意圖及所獲利得部分：
1.不法所有意圖：按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成該罪（最高法院80年度台非字第301號判決參照）。被告基於與共同被告羅正華共同行使偽造私文書之犯意聯絡，以行使偽造系爭257地號土地不動產買賣契約書方式，使告訴人蕭彩樓陷於錯誤，而交付款項，已足認被告有不法所有之意圖。再者，共同被告羅正華與告訴人蕭彩樓簽訂系爭257地號土地不動產買賣契約書時，雖曾提供其所有新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地設定抵押予告訴人蕭彩樓（同上第7230號偵查卷第53至54頁），惟證人曾彼得既已於偵查及審理中迭次證稱：其與羅正華就257地號土地之成交價是35萬元，羅正華只支付19萬5千元，其餘尾款迄未償付等語，均詳如前述，並有證人曾彼得簽收之交款備忘錄在卷可稽（同上第7230號偵查卷第93頁）。而告訴人蕭彩樓就系爭257地號土地於95年11月10日支付訂金10萬元，於95年11月22日支付90萬元，合計已給付款項共計100萬元，羅正華於取得告訴人蕭彩樓前揭款項後並未交付證人曾彼得以順利取得該地之所有權，足認羅正華雖另提供其所有土地予告訴人蕭彩樓設定抵押，顯係為施用詐術向告訴人蕭彩樓詐取金錢之手段；且參酌證人錢國清證稱：其有與羅正華合資購買證人曾彼得之257地號土地一節，足認257地號土地亦非單純為羅正華所買受，被告與羅正華明知上情，且均明知羅正華買受系爭257號土地之實際價金遠低於渠等向告訴人蕭彩樓所宣稱之價格，為使告訴人蕭彩樓信以為真，渠等二人竟仍基於行使偽造私文書之犯意聯絡，推由羅正華偽造系爭257地號土地買賣契約書，隨後持以行使，藉以詐騙告訴人蕭彩樓款項，由此可見，被告應有不法所有意圖應堪認定。至告訴人蕭彩樓於發覺遭被告及羅正華施用詐術詐欺取財後，另與羅正華於96年6月22日簽訂同意書（97年度交查字第58號偵查卷第75頁）、96年6月25日簽訂合夥契約書（前交查字第58號偵查卷第82頁），則屬告訴人蕭彩樓於發覺被詐騙後為減少損失所為之補救措施，且被告或羅正華均未將詐得之款項返還告訴人蕭彩樓，是仍無礙被告與羅正華本案行使偽造私文書及詐欺取財罪之認定。被告雖以前詞置辯，核係空言否認，顯不足取。
2.所獲利得部分：被告雖辯稱：其並未獲取任何利益云云。惟被告供稱：當初羅正華要賣系爭257地號土地之價格大約是百來萬，但是羅正華委託時是定價90萬，如買超90萬元，超過的錢就是其本人與其他人分配，其他的人其不便說明，因為蕭彩樓知道後就會跟其他人說，其在該地就無法立足等語，核與共同被告羅正華在偵查中供稱：就是賣90萬元，買超過90萬的錢是被告獨拿；其給被告40萬元的仲介費，支票20萬就是蕭彩樓交給其本人的那張20萬元支票，另外20萬元是給現金，因為買賣尚未結束所以還有12萬元沒有給被告等語相符（同上偵續字第3號偵查卷第17頁至第19頁、59頁）。雖羅正華於98年3月10日在檢察官偵查中曾供述其委託被告是70萬元，如買超出70萬元的部分，就是被告的佣金等語，然依羅正華多次在偵查中供述，當初委託被告的土地價款是90萬元等語；又羅正華曾在95年11月1日書立委託書，將257地號土地委託被告出售，「羅正華實得90萬元，如能超出原價出售，其溢價數額，作介紹人佣金，絕不食言」，此有羅正華書立之委託書在卷可參（同上交查字第154號偵查卷第36頁）。故本院認羅正華委託被告出售系爭257地號土地之價格為90萬元，被告以142萬元之價格售予蕭彩樓，差價為52萬元，羅正華復供稱已給被告40萬元仲介費，還有12萬元未給被告，已如上述，故被告從中獲利52萬元，而且實際已取得40萬元甚明。
㈧.綜上所述，被告辯稱：其並未對告訴人蕭彩樓詐欺款項與共同偽造前述系爭257地號土地總價款125萬元之不動產買賣契約書云云，所辯無非事後卸責之詞，難以採信。本案事證明確，被告上開犯行應堪認定。
三、新舊法之比較適用：
㈠.按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告於行為後，刑法第339條業經立法院三讀修正通過，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號公布，而於同年月20日生效。修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」，修正後生效之刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」
㈡.修正前刑法第339條第1項之罰金刑原規定為銀元1千元折合新台幣為3萬元，嗣修正生效之刑法第339條第1項已將罰金刑修正提高為新台幣50萬元，新法之規定顯然對被告不利，經比較新舊法適用結果，以修正前之刑法第339條之規定對於被告為有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用較有利於上開被告之修正前刑法第339條之規定。
四、論罪部分：
㈠.查被告邱清溪為賺取差價，向告訴人蕭彩樓佯稱共同被告羅正華之前係以125萬元價格向曾彼得購買系爭257地號土地，且已收仲介公司7萬元前金，致蕭彩樓陷於錯誤，同意以142萬元向羅正華買受系爭257地號土地；隨後復與羅正華共同偽造如事實欄二之㈡所述，由買方羅正華向賣方曾彼得以總價125萬元簽立257地號土地不實內容之94年12月23日不動產買賣契約書（私文書），並由羅正華持交蕭彩樓，致蕭彩樓誤以為真，而簽發面額分別為20萬元、70萬元之支票各乙紙交予羅正華收受各等情，已如前述。核被告邱清溪所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告與共同被告羅正華就偽造如事實欄二之㈡所述「曾彼得」署押簽名、盜用「曾彼得」印文均為前述偽造不動產買賣契約書（私文書）之階段行為，該偽造之低度行為復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡.被告與羅正華間，就所犯上開詐欺取財罪與行使偽造私文書罪等二罪，彼此間互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯前述行使偽造私文書之時，即同時對告訴人蕭彩樓著手於詐欺取財構成要件之實行，是以被告所犯上述二罪間，應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪處斷。
叁、不另為諭知無罪部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告邱清溪為賺取價差，竟與羅正華（已判決有罪確定）共同意圖為自己不法之所有及行使偽造私文書之犯意聯絡，於96年5、6月間某日，與羅正華共同謀議，由羅正華在新竹縣尖石鄉○○村0鄰00號住處，偽造「立約人：買方羅正華、賣方曾彼得，標的為坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，買賣總價款雙方議定新臺幣（下同）125萬元，乙次付清，若有違約以本金三倍賠償」之不動產買賣契約書，並在該不動產買賣契約書立合約書人賣方欄偽造曾彼得簽名，且該不動產契約書內騎縫處、土地坐落欄、立合約書人賣方欄盜蓋曾彼得之印文，足以生損害於曾彼得。嗣於95年10月15日，由邱清溪及與不知情仲介彭春梅（另為不起訴處分確定），在新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，向蕭彩樓佯稱羅正華欲出售前開新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地後，再由羅正華於同年11月10日，在桃園縣中壢市○○路○○號振翔地政事務所向蕭彩樓佯稱已給付前開新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地全部價款及取得鄰地道路通行使用權，致蕭彩樓陷於錯誤，於同日與羅正華簽訂不動產買賣契約書，約定該不動產總價金為142萬元，並給付羅正華10萬元訂金，羅正華再於同年月22日，持前開偽造不動產買賣契約書及已歿之林元道之道路通行使用權同意書交付蕭彩樓，使蕭彩樓誤信羅正華以價金125萬元向曾彼得買受前開土地，而依約於同日簽發面額各為20萬元、70萬元支票予羅正華以支付部分款項（按被告邱清溪共犯上開偽造賣方曾彼得系爭257地號土地不實內容之不動產買賣契約書並持以行使及共同詐欺取財罪部分，業經本判決認定有罪，已如前述）足生損害於曾彼得、林元道。嗣於96年4月間某日，經案外人錢國清告知蕭彩樓上開257地號土地係錢國清與羅正華合資購買，錢國清並攜同蕭彩樓至謝豊政代書處閱覽留存在該處之羅正華分別與 曾國清 、曾彼得所簽訂之契約書，蕭彩樓至此始悉受騙。因認被告邱清溪另與羅正華共同偽造並行使已歿之林元道之道路通行使用權同意書部分，係另涉犯有刑法第216條、第210條共同行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足資參照。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例亦可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、本件聲請簡易判決處刑意旨認被告邱清溪共同偽造並行使前揭林元道之道路通行使用權同意書，而另涉犯有刑法第216條、第210條共同行使偽造私文書罪，無非係以：1.被告邱清溪之供述。2.告訴人蕭彩樓於警詢及偵查中之指述。3.證人即共同被告羅正華於偵查中之證述等資為其主要論據。
四、訊據被告邱清溪否認有與羅正華共同偽造前述道路通行使用權同意書之犯行，辯稱：其並沒有做，其只認識羅正華，羅正華之前有寫一張委任書拜託其本人賣257地號土地等語。
五、本院查：
㈠.聲請簡易判決處刑犯罪事實欄關於被告邱清溪究竟如何與共同被告羅正華於何時何地如何偽造上開已歿之林元道之前述道路通行使用權同意書一節，並未清楚詳記載明確，被告如何參與偽造過程，如何與羅正華彼此間具有犯意聯絡與行為分擔等犯案情節，此部分檢察官並未確實舉證證明，且未舉出被告犯有偽造上揭道路通行使用權同意書之犯罪證據，甚且證據清單亦未舉出被告犯有該部分犯罪之證據。而被告邱清溪於警詢、偵查中及原審審理時均未供承其有指示或參與偽造上開林元道名義之路權同意書等之供述。
㈡.證人即共同被告羅正華於96年10月31日在警詢中供稱：「（問：編號03之路權同意書（指羅正華冒用林元道名義偽造之前述95年2月7日之路權同意書）是何人所提供？）編號03之路權同意書是我自己偽造出來的。」（臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第7230號偵查卷第5頁、3頁），並有上開95年2月7日之路權同意書（影本）在卷可證（同上第7230號偵查卷第43頁）；嗣於97年8月21日在檢察官偵查中供稱：「（問：提示路權同意書，何人所寫？）路權同意書是我寫的，整份都是我製作的。」（同上交查字第58號偵查卷第94頁）各等語明確。
㈢.證人即共同被告羅正華於其被訴之同案偽造文書等案件（臺灣新竹地方法院99年度訴字第20號）分別在原審準備程序與審理時各供承：「（問：是否有偽造道路通行使用權同意書，上面有偽簽「林元道」之署名、署押？）有，為了要與蕭彩樓簽訂不動產買賣契約書，買賣新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地，蕭彩樓要求要寫該道路通行使用權同意書。我知道我沒有得到林元道的授權，不能寫他的名字。」、「（問：提示96偵7230號卷第43頁【路權同意書】，是否你偽造？）林元道的簽名、指印都是我所為，、、，地點在我梅花村家中，、。」、「（問：邱清溪有無叫你偽造新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地的路權同意書？）沒有，是我自己偽造的。」各等語明確（同上99年度訴字第20號刑事卷第33頁、57頁、61頁、177頁、264頁）。
㈣.由共同被告羅正華於其警詢、偵查及原審審理時之供述可知，均明確證稱上開95年2月7日所書立林元道名義之路權同意書係其個人所偽造，被告邱清溪並未叫其偽造該林元道名義之路權同意書等語明確。
㈤.又依告訴人蕭彩樓於警詢、偵查中及原審之證稱或指述可知，告訴人蕭彩樓僅指稱其係經由被告邱清溪之介紹，向地主即共同被告羅正華以142萬元購買上開257地號土地，而於95年11月10日在前述中壢市「振翔地政士事務所」與羅正華簽訂該257地號土地之不動產買賣契約書，並於簽約時由其交付面額10萬元之支票給予羅正華充作訂金，惟於簽約時其代書發現系爭257地號土地謄本上權利人係曾彼得而非羅正華，故其代書向羅正華交代要求必須於其第二期付款時，提出羅正華向前手購買系爭257地號土地之買賣契約以及保證路權沒問題等之證明資料，迨至95年11月22日由其給付第二期價款時，羅正華則依其代書交代，提出羅正華向他前手曾彼得購買系爭257地號土地之不動產買賣契約與該路權同意書，並由其本人簽發面額20萬元與70萬元之支票各一張交給羅正華各等情綦詳（同上第7230號偵查卷第15頁、16頁、14頁；同上交查字第154號偵查卷第93頁、95頁；原審卷一第31至33頁、276至277頁、280至284頁）；至於被告邱清溪是否有參與共同偽造前述林元道名義之路權同意書一節，告訴人蕭彩樓於前述警、偵訊及原審準備、審理時均未明確詳實指證，均如前述。從而檢察官以告訴人蕭彩樓於警詢與偵查中之指述，此部分尚難資為被告不利之認定。
㈥.再到庭公訴檢察官於共同被告羅正華被訴之同案偽造文書等案件之原審準備程序時，亦提出該署98年度蒞字第3149號、99年度蒞字第3994號檢察官補充理由書，明白指出關於共同被告羅正華偽造上開林元道名義之路權同意書部分，被告邱清溪並未與之共犯，此據本院調取前述新竹地方法院99年度訴字第20號共同被告羅正華被訴之同案偽造文書等案件之原審卷宗核閱無訛（同上99年度訴字第20號刑事卷第74頁、187至第189頁），並有有上開檢察官補充理由書附卷足憑。
㈦.綜上所述，被告否認有與共同被告羅正華共同偽造上開林元道名義之路權同意書一節，應堪採信。揆諸前揭說明，本件檢察官所舉之證據既不足以證明被告確有與共同被告羅正華共同犯有前述共同行使偽造私文書罪責（即偽造並行使上開林元道名義之路權同意書）。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何聲請簡易判決處刑意旨所指之上開偽造路權同意書犯行，因不能證明被告犯有該部分偽造與行使偽造私文書罪，自難遽論被告以該罪責。惟不能論處被告上開行使偽造私文書罪責部分因與檢察官上揭聲請簡易判決處刑經判決被告前述詐欺取財罪與行使偽造私文書罪等判決有罪部分具有想像競合裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
肆、撤銷原判決關於共同行使偽造私文書（257地號土地部分）暨定執行刑部分：
一、原審以被告所犯前揭詐欺取財罪與行使偽造私文書罪二罪犯行明確，並依想像競合犯規定，從一重之刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪對被告予以論罪科刑，固非無見。
二、惟查：
㈠.被告於行為後，就所犯被訴詐欺取財罪部分，修正前刑法第339條第1項之罰金刑原規定為銀元1千元折合新台幣為3萬元，嗣修正生效之刑法第339條第1項已將罰金刑修正提高為新台幣50萬元，新法之規定顯然對被告不利。原審漏未及就被告所犯前述詐欺取財罪部分為新舊法之比較適用說明，尚有未洽。
㈡.被告並未與共同被告羅正華共同參與偽造如事實欄二之㈡所述冒用已歿之林元道名義，虛偽製作不實之95年2月7日「路權同意書」而犯有偽造及行使該部分私文書罪，已如上述，原判決疏未詳查，竟誤認被告與羅正華共同參與偽造並行使上開「路權同意書」，而犯有行使私文書罪責，認事用法均有不當。被告否認此部分犯行，就此提起上訴，為有理由。
㈢.被告係與共同被告羅正華共同參與偽造如事實欄二之㈡所述，買方羅正華與賣方曾彼得所簽立之中華民國九十四年十二月二十三日系爭257地號土地，總價125萬元之不動產買賣契約書（同上第7230號偵查卷第47至52頁），已如前述。然原判決第21頁四，關於沒收部分則誤載被告與共同被告羅正華偽造與「告訴人蕭彩樓」所簽立之不動產買賣契約書係偽造之私文書，而於第22頁附表編號二「偽造署押、指印之態樣」欄則認定係「於立合約書人賣方欄偽造【曾彼得】署押簽名乙枚」，並於「備註欄」記載：「偽造【曾彼得】之署押簽名乙枚，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。」等語，原判決有關沒收之理由前後矛盾。
㈣.被告否認犯有詐欺取財罪與其他行使私文書罪等犯行，提起上訴雖不足採，然原判決既有上開違誤與不當之處，則原判決關於被告被訴共同行使偽造私文書罪（257地號土地部分）暨其定執行刑部分顯屬無可維持，自應由本院將該部分撤銷，另行判決，以期妥適。
伍、爰審酌被告不思藉由正途取得金錢，竟為賺取差價而與共同被告羅正華罔顧告訴人蕭彩樓之信賴，並利用告訴人蕭彩樓缺乏購買山坡地保育區原住民保留地之經驗，共同以偽造私文書進而行使之方式向告訴人蕭彩樓詐取財物，造成告訴人蕭彩樓受有被詐騙之金錢損害達100萬元之鉅，且嚴重影響社會經濟秩序及另案告訴人曾彼得之權益，及被告於犯後仍否認犯行，迄未與告訴人蕭彩樓達成民事和解或賠償其損害，難認態度良好，暨其涉案情節較羅正華為輕及其犯罪手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年，以示懲儆。又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，因其宣告刑未逾1年6月，且查無其他不得減刑之原因，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰併依同條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收部分：
一、查被告與共同被告羅正華共同偽造如事實欄第二段之㈡所述買方羅正華與賣方曾彼得所簽立之中華民國九十四年十二月二十三日系爭257地號土地，總價125萬元之不動產買賣契約書（同上第7230號偵查卷第47至52頁），業已提出行使交付予告訴人蕭彩樓收執留存，並非被告所有，且非義務沒收之物，爰不為沒收之諭知，惟該偽造之不動產買賣契約書上立合約書人賣方欄偽造之「曾彼得」之署押簽名1枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收之。
二、至共同被告羅正華盜用告訴人曾彼得印章所蓋之真正印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113號判例參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第28條、修正前刑法第339條第1項、刑法第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第219條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年7月30日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國103年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。