裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1359號判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三五九號
原告美商．仙妮蕾德公司代表人甲○○訴訟代理人乙○○（兼送達代收人）住台北市○○路○段○○○號八樓
丙○○戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月三十一日經訴字第○九一○六一○二三五○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十九年一月二十八日以「優力」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素商品，向被告申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之「優力」與註冊第一五二四七一號「力優BETERIODIN」商標（下稱據以核駁商標，如附圖二），中文排列混同，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，而為核駁之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭商標應為准予註冊審定之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈依照被告據以核駁之規定即商標法第三十七條第十二款，系爭商標所指定之商
品須與據以核駁商標所指定之商品同一或類似，才不得申請註冊。所謂類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之原料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，商標法施行細則第十五條第二項定有明文，系爭商標指定使用於供食用之草本營養補充品等，而據以核駁商標則指定用於藥品、藥劑等，實際上應係供使用於外用之優碘，兩者雖屬同一類別，本質上並不相同，應無疑義，且兩者亦不類似。蓋一供營養保健，一供治療矯正疾病，功效及目的不同所針對之對象因而不同，一為一般大眾，一為有疾病者，兩者之原材料亦當然有所不同，其產製者亦涇渭分明，一為一般的健康食品公司，一為傳統的製藥廠，兩者之市場交易情形、行銷管道及場所以及買受人亦迥然有別，系爭商標之商品通常可於任何適當銷售場所或管道購得，在本案情形則透過直銷系統，其購買者為直接消費者，而據以核駁商標之商品通常於藥局、藥房、醫院等特定之場所才能取得，且其直接購買人常為醫院、醫師、醫局等，如涉及處方藥，更須經醫生開立處方始能取得。因之，系爭商標與據以核駁商標之商品並非類似，被告援引商標法第三十七條第十二款核駁本案申請，顯然違法不當。
⒉就法制而言，中華民國之法律亦明文認為系爭商標與據以核駁商標之商品截然
不同，分受不同法律管理規範，例如據以核駁商標之商品（藥品）必須符合藥事法第六條所規定之原料藥及藥劑，而系爭商標之商品充其量僅為健康食品，僅提供特殊營養素或具有特定之保健功效，不得具有治療、矯正人類疾病之目的。據以核駁商標商品之廣告刊播前，應先經衛生署或直轄市政府衛生局核准，其藥品販賣業者於營業前應領得許可執照，並由專任藥師或專任藥劑生駐店管理；其製造或輸入，應經衛生署核准發給藥品許可證，而系爭商標之商品本質上為食品，並不受前述藥品有關之管理或規範。故自中華民國法制而言，系爭商標與據以核駁商標之商品，其本質、功效、目的、產製、銷售、廣告等均截然不同，更足證兩者非類似商品。
⒊就被告認定類似商品之實務運作而言，其審查員均參閱商品及服務近似檢索參
考資料，其將各類商品及服務具體列明，並將所謂近似之商品、服務彙集為近似組群，以長方形之框框表示之。凡二商品或服務在同一組群者，即可能被認定為類似商品或服務，反之，則非類似商品或服務，依照該書之組群，系爭商標之商品（營養補充品）屬於第○五○三組群，而據以核駁商標之商品則屬於第○五○一組群。因此就被告之通常實務而言，系爭商標與據以核駁商標之商品並非類似，應屬灼然。
⒋原告另陳述補充：原告自始即以草本營養補充品申請註冊，並多次堅持該商品
，但被告涉及以誤導或不當之影響力，使原告認為草本營養補充品無法於第五類註冊，因而不得已於九十年六月十五日備函被告，將本案商品草本營養補充品更改為醫療補助用植物纖維素，因而產生類似商品及近似之問題，事實上被告本可准許營養補充品及草本營養補充品之第五類註冊。
⒌被告稱於九十一年一月一日以後，被告始准許營養補充品為第五類之指定使用
商品，惟查被告自始即准許註冊具體項目之營養補充品，如雞精、花粉、穀物纖維粉、蜂蜜等，不限於具有醫療效果或為醫療補助之用。依照原告所委請之商標檢索服務貝爾公司之告知，僅九十年即有約五千筆商標獲准，在九十年一月及二月間，多達數百筆。縱以原告所申請註冊之他案商標而言，即有十一筆獲准使用草本營養補助品，其中九筆發生於00年間，最早發生於00年0月0日，時間點均早於被告之核駁審定函，足證在九十年被告審查本案時，被告已准許使用草本營養補充品，至於九十一年一月出版之商品及服務近似檢索參考資料，僅係就准許使用營養補充品之實務作法為宣示而已。以九十年而言，被告公告審定之含有營養補充品文字或類似用語之商品，即有數百件之多，事實上，原告於九十年四月十日以同一信函請求被告於本案及另外三案接受草本營養補充品，該其他三申請案，審查員均已接受草本營養補充品，並予以核准審定及註冊，同樣內容之信函，原告於九十年四月六日亦就四案發出，其中三案已接受草本營養補充品，即草本營養補充品准駁情形編號第一、二及三之申請案。另一案則仍待審中，由以上可知，原告於九十年請求被告接受草本營養補充品之情形，均全數被接受，僅本案未被接受而已。
⒍本案早於八十九年一月二十八日即提出申請，被告延宕至九十年二月始就商品
為審查，其冗長之程序令人費解，審查員是否為求早日結案，而為特異之處理，不得而知。中華民國現行商標註冊之商品分類係採國際上通用之尼斯分類，第五類商品可供醫療或醫療補助之用，但未聞各國規定其必須供醫療用或醫療補助之用。又營養補充品亦已早為國際上接受，如美國等，中華民國似無需自外於國際社會。被告稱於審定後，即不得變更商品，惟法律似並無禁止之明文，縱依被告所言，撤銷原處分後，該審定即視為自始不存在，其商品自得變更。查行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。其非有正當理由，不得為差別待遇，且應依下列原則為之：一、．採取之方法應有助於目的之達成；二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第六條至第八條定有明文，本案未涉及法律之變更，其尚未確定，法律之認定及解釋，應依有利人民之方向處理。
㈡被告主張之理由：
⒈按相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為商
標法第三十七條第十二款所明定。系爭商標與據以核駁商標，二者中文皆由橫書之「優、力」二字所組成，左右唱呼之際，易使一般具有普通知識經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。復均指定使用於類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告稱系爭商標指定使用於供食用之草本營養補充品與據以核駁商標指定使用之藥品、藥劑等商品，二者本質並不相同，非屬類似商品一節；經查原告申請之初所指定之商品名稱「草本營養補充品」，被告曾就此二次發文，且於第二次發文時告知因該營養補充品商品名稱涵義廣泛，尚包含審查時商標法施行細則第四十九條第二十九類及其他類別之商品，嗣後並電告原告代理人第五類○五○三組群與第二十九類二九一二組群商品間之差異，前者為醫療補助之用，和同類之○五○一○一「中、西藥」小組群屬類似商品，後者則為單純之保健食品，雖與第五類之○五○三組群為類似商品，惟與○五○一○一「中、西藥」小組群則非屬類似商品；而由原告自行界定其所申請商品為何，再歸屬何類付審，是系爭商標經修正後所指定之商品「醫療補助用植物纖維素」，與據以核駁商標所指定之中、西藥品等，不論用途、功能與購買對象等相關因素，依社會一般通念，應屬類似之商品；另有關原告就被告所出版之商品及服務近似檢索參考資料，被告審理時是否參照該參考資料等一節；經核原告所檢附之參考資料係被告九十一年一月一日始出版，與系爭商標審核時（九十年十月二十二日）被告所參照八十五年八月所出版之參考資料不同，後者資料所載之第五類○五○三「醫療補助用營養製劑」組群；除包括前者資料中之○五○三「營養補充品」組群外，尚包含○五○一「中藥、西藥、臨床試驗用製劑、醫用營養品」組群中之「醫用營養品」商品，與前者資料中之○五○三組群僅單純函括「營養補充品」，範圍不同。且依八十五年八月所出版之參考資料前言，開宗明義即告知其僅為類似商品之初步認定，至於某些商品是否類似，必要時仍需依商品之功能、用途、交易習慣和市場實際情況作判斷，是縱使鑑於產業技術日精月益，產品多元化及相關企業不斷擴展，類似商品之認定與區分，隨市場之變遷而有所不同，然本件商標依釋明後所指定使用之醫療補助用植物纖維素商品，除參照審查時所依據之前開資料初步認定為類似商品而相互檢索外，如前述依社會一般通念等相關因素，亦應歸屬類似之商品。
⒉原告當時使用的營養補充品以八十五年商品分類版本來看，範圍過廣，所以被
告才要求原告依照其屬性自行界定商品類別。如果純屬於保健性質，就放置於二十九類或其他類，如果放在○五○三類，具備醫療效果，就必須受藥品的拘束。被告當時有告知原告，只能就審查的規定請當事人作界定，至於界定商品類別到何程度及要求保護的範圍應由當事人自行選擇。依照九十一年商品分類版本，草本營養補充品確實為單純的健康食品，因有療效的醫療用品部分已抽離○五○三類，所以九十一年版本才能接受草本營養補充品此一商品，但以原告當時申請的時間及被告審查的時間，無法被接受。按照九十一年商品分類版本，「醫療補助用」五個字已不再使用。如果原告刪除「醫療補助用」，放在○五○三類就可以准許，如果刪除就不會與據以核駁商標商品互相拘束。
理由
一、原告起訴時，被告之代表人為 陳明 邦，九十一年九月九日改為蔡練生，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告於八十九年一月二十八日以「優力」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素商品，向被告申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣上之「優力」與註冊第一五二四七一號「力優BETERIODIN」商標，中文排列混同，且指定使用於同一或類似商品，應不准註冊，而為核駁之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有商標註冊申請書、被告九十年十月二十二日（九○）智商○二七七字第九○四○○七九八八號發文之商標核駁第二六一六○六號審定書及經濟部九十一年一月三十一日經訴字第○九一○六一○二三五○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標註冊申請案，是否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成商標法第三十七條第十二款之違反？
三、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，商標法第三十七條第十二款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。且商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第二項亦定有明文。原告申請註冊之「優力」商標圖樣之「優力」中文，與據以核駁回之註冊第一五二四七一號「力優」商標之中文「力優」各由「力」、「優」二字組成，二者中文文字相同，其整體予人之寓目印象，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，其外觀難謂無混同誤認之虞。又系爭商標與據以核駁商標中文部分雖有由左自右讀法「優力」與「力優」之差異，但其二者既均為橫書之中文，而中文橫書讀法自左而右或自右而左均無不可，故系爭商標與據以核駁商標於交易連貫唱呼之際，亦有致消費者產生混淆誤認之虞，因此系爭商標與據以核駁商標應屬近似之商標。
四、又系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之醫療補助用植物纖維素，據以核駁商標則指定使用於中、西藥品、碘酒、外科用軟膏等商品，原告雖主張系爭商標與據以核駁商標之商品並非類似云云。但查，系爭商標註冊申請書既經修正後所指定之商品「醫療補助用植物纖維素」，已非單純使用於營養食品，與據以核駁商標所指定之中、西藥品等，不論用途、功能與購買對象等相關因素，均與醫療相關，依社會一般通念，核屬類似之商品，原告主張二者非屬類似商品一節，非屬可採。因此系爭商標圖樣近似於他人類似商品之註冊商標，原告以之申請商標註冊，有違商標法第三十七條第十二款之規定，本件商標自不得申請註冊。
五、原告雖又主張其自始即以草本營養補充品申請註冊，並多次堅持該商品，但被告涉及以誤導或不當之影響力，使原告認為草本營養補充品無法於第五類註冊，因而不得已於九十年六月十五日備函被告，將本案商品草本營養補充品更改為醫療補助用植物纖維素，因而產生類似商品及近似之問題，事實上被告本可准許營養補充品及草本營養補充品之第五類註冊等等。經查，原告商標註冊申請書原所指定使用之商品為草本食用粉、草本營養補充品、草本飲料及其製劑，因其所指定使用的營養補充品以被告八十五年商品分類版本來看，範圍過廣，無法提供審查上商品分類或類似商品之認定，故被告以九十年二月五日（九０）慧商０二七七字第九００００九四二二號書函通知原告附型錄、樣品並說明其功能用途，逾期依商標法第十三條第一項駁回。經原告於九十年四月十日函知被告刪除「草本食用粉」、「草本飲料」及「草本飲料製劑」，並表明請求被告將「草本營養補充品」商品列入第五類，嗣經被告於九十年四月三十日以（九０）慧商０二七七字第九０００三六三五五號函知原告因所指定商品名稱涵義廣泛（因「營養補充品」尚包括二十九類及其他類別），請原告具體指明或刪除：草本營養補充品。逾期將依商標法第十三條第一項駁回申請。嗣再經原告於九十年六月十五日函被告陳明將本件指定使用商品名稱更正為「醫療補助用植物纖維素」，有上開函文在卷可憑。因此，原告既因被告通知依照其屬性自行界定商品類別，原告亦經其斟酌得失而自行決定更正使用商品名稱為「醫療補助用植物纖維素」，原告自應就其更正之內容受其拘束，並自負其責，而不能再以係受被告誤導或不當之影響力主張而將本案商品草本營養補充品更改為醫療補助用植物纖維素，因而產生類似商品及近似之問題置辯（按原告如未依上述被告之通知更改指定使用商品稱，被告就原告原申請之「草本營養補充品」予以核駁註冊申請，原告如有不服，本得就該核駁處分另行行政爭訟，至原告該行政爭訟是否有理，則屬另一問題。）。
又本件原告既已自行決定更正使用商品名稱為「醫療補助用植物纖維素」，自應以該修正後之指定商品名稱作為判斷是否與據以核駁商標指定使用商品類似依據，關於被告他件就原告申請以「草本營養補充品」指定使用商品均已准許一節，已無從作為本件指定使用於「醫療補助用植物纖維素」商品亦應准許之論據。從而被告否准本件商標註冊之申請，於法核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭商標應為准予註冊審定之處分，為無理由，應予駁回。
六、原告言詞辯論後於九十二年五月十二日另再具狀補稱撤銷原處分後，該審定即視為自始不存在，其商品自得變更法律並無禁止於審定後，即不得變更商品，本案未涉及法律之變更，其尚未確定，法律之認定及解釋，應依有利人民之方向處理，因此訴之聲明第二項請求被告應以「草本營養補充品」為指定使用商品，為本件商標註冊申請之核准審定；或由被告以「草本營養補充品」為指定商品或容許原告請求以「草本營養補充品」指定商品，於不影響原告申請日之權益下，依法重新審理部分。按商標審定或註冊事項之變更應向商標主管機關申請核准。商標圖樣及其指定之商品，不得變更，但指定商品之減縮不在此限。商標法第十九條定有明文。原告上述具狀所為聲明，係於言詞辯論期日後始提出，且與言詞辯論期日聲明不同（見言詞辯論期日筆錄），本院已毋庸予以審酌。縱依原告言詞辯論期日陳述事實理由時亦有陳明請求被告依照原來請求的商品名稱「草本營養補充品」重新認定，而認原告訴之聲明第二項真意係如其九十二年五月十二日補提之言詞辯論意旨狀所載。但查關於商標指定之商品，不得變更，商標法第十九條已有明文，原告於本件訴訟中主張將系爭商標指定之商品名稱「醫療補助用植物纖維素」變更，而以「草本營養補充品」為指定使用商品，為本件商標註冊申請之核准審定等等，於法亦非有據，原告此部分主張仍無理由，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年五月二十二日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二十三日
書記官王英傑