臺北高等行政法院91年度訴字第1438號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1438號判決

裁判日期：民國92年05月22日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一四三八號
原告甲○○訴訟代理人 俞昌瑋 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人新加坡商．鱷魚國際企業私人有限公司代表人乙○○（執行董事）訴訟代理人 張泰昌 律師（兼送達代收人）複代理人 賴家柔 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月五日經訴字第０九一０六一０四三一０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十六年五月二十三日以「酷魚及圖CORHEA」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之戒子、耳環、項鍊、墜子、袖扣、領帶夾、手錶、鐘錶、打卡鐘、鬧鐘、懷錶、潛水錶等商品，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為審定第八三八○八四號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十七條第七款及第十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經被告審查，以八十八年三月二十六日中台異字第八八○一七○號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願、再訴願及行政訴訟，最高行政法院於九十年九月二十四日以九十年度判字第一六九九號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。案經被告重予審查，於九十年十一月二十七日以中台異字第九○一八五四號商標異議審定書為「第八三八○八四號『酷魚及圖CORHEA』商標之審定應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用？
甲、原告主張之理由：
一、按「商標文字之讀音，是否近似，應就通常一般購買者之普通發音是否有足以引起混同誤認之虞以為斷。」及「兩商標文字之讀音是否果屬相類，應以兩商標本身之文字讀音為準，若介入第三種文字讀音，輾轉翻譯，始顯示其有相牽涉之情形，仍難遽認為商標之近似。」分別經改制前行政法院著有四十六年度判字第九十二號及四十七年度判字第三十二號判例在案。原審定書所引據之最高行政法院九十年度判字第一六九八號判決即有違背此二則判例意旨，合先敘明。
二、修正前商標法第三十七條第一項第七款、第十二款其構成要件除商標相同或近似外，尚須有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體，而購買之虞而言。惟查所謂商標近似者，其判斷應就兩造商標施以隔離通體觀察，以辨其有無產生混淆誤認之虞（改制前行政法院七十二年判字第一三九五號判決參照）；意即判斷商標之近似與否，應就兩造商標之圖樣，視其實際情形，各就其通體或其主要部分，施以隔離觀察為原則，倘使兩造商標圖樣之寓目印象明確，以一般消費者施用普通之注意，不致因其一商標之存在，聯想至另一商標，而發生不能辨別或有混同誤認之虞者，即無近似可言。其立論之目的最後在防止消費者對生產來源混淆及誤認之可能性；苟兩造商標無「混同之意圖」，而依消費者之認知程度或消費習性亦無「混同之可能性」時，兩商標皆各具其識別性，自無從發生近似之問題。
三、有關「語文同義詞」或「語文讀音轉換」之問題，應該以一般消費者對該商標使用時，應以何種語文讀唱或產生何種概念為主，進而判斷會不會引起公眾對產品來源的混淆為判斷基礎。並非以語文專家之角度或輾轉翻譯而作文字或語言讀音的對比（參閱改制前行政法院四六判九二號、四七年判三二號判例）。查「酷」字為現代流行用語，通常在一名詞之前加上「酷」字，換言之，「酷」字是一形容詞，在形容主詞。例如「酷狗」、「酷爸」、「酷哥辣妹」。在現代一般消費者習慣用語上，對「酷」皆以「ㄎㄨˋ」唸之，從經驗法則上，不易也不會將「酷」字以閩南語唱呼為「ㄎㄛ口」。系爭商標「酷魚」從其組合方式及現代用語其唱呼亦同。至於在漢文中雖有「酷」字，但當欲轉換成閩南語唱呼時，僅限於特定用語。如「酷刑」、「冷酷無情」。即使就「酷」與「鱷」在台語發音上亦有區別。前者為「kok」，後者為「ghok」。此有「新台灣人通用字典」一書可稽。
四、文字商標與圖形之比較，或「語文同義詞（等同詞彙）」及依據法律性質的對應詞，及一般習慣用法為判斷。因此，在考慮兩個商標的相近似性時，還應考慮兩個詞在其外表、發音、觀念上以及其他因素的非相似性，只有在衡量所有可判斷之因素後，才能作出是否存在「混淆的可能性」。不得僅以可能「等同詞彙」一因素加以判斷。本件商標圖樣中的「爬蟲造形」及中文「酷魚」與「鱷魚」間互為權衡，從現代流行語法、經驗法則，很明顯的其非相似性，遠遠大於相似性之比重。故兩件商標不存在混淆之問題。（有關語文同義詞之判斷方法特摘錄美國最著名的「薩克尼上訴案InreSarkli.Ltd.220USPQ111cafc,1983」謹供參考。
五、復查，系爭商標係以外文「CORHEA」為主體，並在該外文的外圍繞以單細線勾劃出一爬蟲圖案，並於該爬蟲圖案外再以一條單細線勾出外框，非業界慣用之設計手法，為原告所獨創，而據以異議商標則清楚的為一隻實體鱷魚造型為主體，並在其左側以英文「CROCODILE」設計圖，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不致有混同誤認之虞。且「酷魚」從習慣用法亦非等同「鱷魚」之讀音，故兩商標不近似。鈞院八十五年度判字第二五六一號、八十五年度判字第一八九一號、八十六年度判字第五八二號再審訴訟，及中台異字第八八０八０八號審定書，均採相同見解認兩商標非近似。另參加人曾對原告另件（中台異字第八七一一０三號、八七一０七０號、八七一一五九號）商標提出異議亦以同一理由為異議不成立之處分，復有台北高等行政法院八十九年度訴字第一二八七號，及最高行政法院九十一年度判字第一二七號判決，均以相同理由為參加人敗訴之判決並確定在案，均有該判決書可稽。
六、綜上所陳，系爭商標並無違反商標法第三十七條第十二款之規定，為此請判決如訴之聲明，以維權益。
乙、被告主張之理由：
一、商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定，而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定；又商標在外觀、觀念或讀音方面有一構成近似者，即為近似之商標。
二、查本件系爭審定第八三八０八四號「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣與據以異議註冊第五五七七七七、六二一０二八、六五五九九八、一四二０八五號等商標圖樣相較，系爭商標圖形其外型加框，雖體型較為肥大，然其鱷魚造型則一；再該商標之中文「酷魚」、英文「CORHEA」與據以異議商標「鱷魚」之閩南語讀音，亦屬近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標（最高行政法院九十年度判字第一六九九號判決意旨參照），又系爭商標與據以異議商標復均指定使用於「貴金屬、鐘錶及其組件」等同一或類似商品，揆諸上開說明，本件系爭商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。又本件商標既依商標法第三十七條第十二款規定撤銷其審定，其是否尚有違反第七款之規定，即毋庸論究，併予敘明。
三、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、按，商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定，本款之規範意旨在杜絕剽竊襲用他人之商標或標章，冀圖獲准註冊之僥倖歪風，以建立正當之商標秩序；又商標法業經修正施行，其僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則，但不以使用於同一商品或類似商品為限。此二條款之適用均以商標構成近似為前提。所謂商標之近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言。故商標之近似與否，應隔離觀察，以為判定之標準。縱令兩商標對照比較，能見其差異，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不得不謂為近似，凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標（最高法院二十一年上字第一０七三，行政法院二十六年判字第二０號判例照）。又，商標圖樣上之圖形近似，有混同誤認之虞者，為「外觀上近似」；而商標圖樣上之文字與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，則構成「觀念上近似」；又，商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞，則構成「讀音上近似」，是為近似之商標，復為行政院核定修正商標近似審查基準二之（九）、三之（四）（五）（七）及四之（三）所明白揭示。合先敘明。
二、查，商標於外觀、觀念或名稱上有一近似者，即為近似之商標，為前揭行政法院判決所揭示之原則。觀之本件系爭審定商標「酷魚corhea及圖」係由中文字「酷魚」及一英文字「corhea」搭配一張嘴、皮膚表面粗糙、伏地爬行之爬蟲類動物圖形共同組成之聯合式商標圖樣，該系爭審定商標之圖形與據以異議註冊商標之圖形部分相較，均是一張嘴、長尾、皮膚表面粗糙、伏地爬行之爬蟲類動物，其設計意匠、構圖方式均屬雷同，異時異地各別觀察，實有致一般商品購買人於倉促間產生混淆誤認之虞，二者間誠已構成「外觀上近似」。又，本件系爭審定商標圖樣中之英文「corhea」之讀音乃係源自鱷魚之台語發音，而與鱷魚之台語發音如出一轍，而其中文「酷魚」亦是源自鱷魚之台語發音。在台灣，台語與國語並列為二大最主要的語言，凡懂台語之人皆知「CORHEA」與「酷魚」之發音正是鱷魚之台語發音！顯見原告藉由英文之閩南語鱷魚發音之文字，又搭配與據以異議註冊商標構圖意匠完全雷同之伏地爬行、咧牙張嘴、尾巴反轉向上爬蟲類圖形，就是欲使消費者對系爭審定商標之整體印象產生即為鱷魚之聯想。依前述商標近似審查基準觀之，系爭商標與據以異議註冊商標間誠已構成「外觀上近似」、「觀念上近似」和「讀音上近似」。復以二造商標均指定使用於同一或類似之「眼鏡．．．」商品中，異時異地隔離觀察，實有致一般消費大眾於倉促購物間不察，誤認該等商標均屬同一主體所有，而致混淆誤認致誤購之虞！確有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用餘地。
三、復查，「鱷魚圖」及「CROCODILE&DEVICE」是參加人首創指定使用於皮帶、衣服、靴鞋、眼鏡、手提箱袋等多種商品，並獲准多件註冊之商標。參加人本身亦為著名之服裝、皮件、手提箱袋、靴鞋．．．等商品之產銷公司。其所有之鱷魚商標已廣泛使用於多類商品，除了早於西元一九五二年起即在新加坡以鱷魚圖申請獲准註冊，之後又陸續於汶萊、印尼、馬來西亞、烏干達共和國、孟加拉共和國、中國大陸、韓國等世界各國普遍取得商標專用權外，其前手利生民有限公司更早於五十二年起即在台灣以鱷魚牌商標於多類商品申請獲准註冊，不僅產品廣泛行銷國內市場且於報章雜誌頻作宣傳，並製作各式精美型錄。而為加強對鱷魚商標之保護，參加人更不斷求新求變，先後以第一代鱷魚「」、第二代鱷魚「」等申請商標註冊，並進而創立了一系列之卡通鱷魚圖商標申請註冊。除此之外，為加強對「鱷魚」商標之相關保護，更先後以「鱷魚
CROCODILE」及「CROCODILE&DEVICE」、「CROCODILE」．．．等商標申請註冊。甚且，參加人為了滿足消費者對其「鱷魚」系列商標之熱愛，陸續將其觸角伸展至各種文具用品、傘、枕頭、毛巾、杯、碗、錶等多類商品，至今已取得逾百件註冊商標，使一般商品購買人對其商標商品之信譽及品質有一定之認識，而於一見「鱷魚」、「CROCODILE」商標，即知係參加人所精心製作之商品。足見參加人對其所有之鱷魚商標的重視與欲加以保護之意了。根據著名商標及標章認定要點十一之規定：「曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求商標或標章所有人提出相同證據證明之。」故參加人在此檢附中台異字第八八○一三四號及第Ｇ00000000號異議審定書供鈞院參考，以證明據以異議商標早經被告機關認定為著名商標。反觀原告則遲至西元一九九七年始於台灣以與據以異議註冊商標表彰意義相同、構圖方式相近及閩南語讀音混同之商標圖樣申請註冊，較之參加人於西元一九五二年起即以鱷魚圖於新加坡申請商標獲准註冊，足足晚了五十餘年，參加人於台灣以鱷魚牌申請獲准註冊，較原告亦足足早了四十餘年，原告欲利用參加人之商標信譽混淆視聽，以趁機促銷自己商品之故意可謂昭然若揭。
四、又查，原告所有之系爭審定商標業經最高行政法院最新統一見解認定與參加人據以異議商標構成近似商標：
㈠原告於起訴狀中一再提及鈞院八十九年訴字第一二八七號及最高行政法院九十一
年度判字第一二七號判決，惟參加人曾針對原告所有之審定第八二一二一三號（九十一年訴字七七六號案件之系爭審定商標）、第八三八○八四號（本案系爭審定商標）、第八四一九九七號（九十一年訴字七七七號案件之系爭審定商標）、第八六一四八一號「酷魚及圖CORHEA」等商標，依法提起異議、訴願、再訴願，終經最高行政法院以九十判字第一六九七號判決、九十年判字第一六九九號判決、九十年判字第一六九八號判決及九十一年判字第六一九號判決均認原處分、訴願及再訴願決定俱有疏略之理由，而為原處分及原決定均撤銷，由被告重為適法之處分之判決，後經被告機關為異議成立、撤銷前揭裁定之處分。
㈡按最高行政法院以九十判字第一六九七號判決、九十年判字第一六九九號判決、
九十年判字第一六九八號判決載有：「系爭商標圖形雖體型較為肥大，然其鱷魚造型則一；再該商標之中文「酷魚」、英文「CORHEA」與新加坡商鱷魚公司之鱷魚商標閩南語讀音亦屬近似」，又九十一年判字第六一九號判決第十二頁中更明白指出：「系爭商標圖樣之主要部分酷魚文字，與據以異議商標圖樣中主要部分為鱷魚文字者，其閩南語讀音實相彷彿。鱷魚為名詞，係一種動物，酷魚如以其中中文文字而言，無從為名詞而指何種魚類或動物，．．．且不論非如酷哥之成為流行用語，果真如此，則酷魚為酷之魚，為一種魚類。但觀系爭商標圖樣之圖形部分顯然為鱷魚之形狀，無從表彰何一種魚類，足見其係以閩南語音表彰鱷魚，參考其圖形中另有外文corhea，亦與鱷魚之閩南語讀因相彷彿，亦可佐證。以系爭商標申請使用之國內，使用閩南語讀音者佔大多數，其指定使用之商品多為國人生活用品之情形，有使一般消費者就之與據以異議商標使用於同一或類似商品而發生混淆誤認之虞」，綜上可知，原告之系爭審定商標與參加人據以異議商標實構成近似之商標，被告機關之處分並無違誤。
㈢再論，最高行政法院九十判字第一六九七號判決、九十年判字第一六九九號判決
、九十年判字第一六九八號判決之判決日（九十年九月二十四日）均較原告所提之鈞院八十九年訴字第一二八七號判決（九十年四月六日）為新，而最高行政法院九十一年判字第六一九號判決於九十一年四月二十六日所為之判決，不僅日期較原告所提之最高行政法院之九十一年度判字第一二七號判決（九十一年一月十八日）之判決日期為新，且為最高行政法院之最新判決，顯見最高行政法院之最新見解已認原告所有之「酷魚」系列商標與參加人所有之「鱷魚」系列商標確屬構成近似之商標，且上述最高行政法院之九十年判字第一六九七號判決、九十年判字第一六九九號判決、九十年判字第一六九八號判決、及九十一年判字第六一九號判決分由最高行政法院第四庭及第一庭所為之判決，顯見最高法院已統一其見解，認本件系爭審定商標「酷魚corhea及圖」。與參加人之據以異議商標「」「」確屬構成近似之商標。再者，針對原告所提之最高行政法院之九十一年度判字第一二七號判決，參加人業已於九十一年二月七日對之提起再審之訴，於此一併敘明。
五、又查，提及參加人與原告所有之審定第八六一四八一號「酷魚及圖CORHEA」商標異議事件，訴經最高行政法院以九十一年四月二十六日之九十一年判字六一九號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，被告機關乃重為審查，以中台異字第九一○七七七號商標異議審定書為「第八六一四八一號『酷魚及圖CORHEA』商標之審定應予撤銷」之處分，後經本案原告提起訴願，經濟部訴願委員會雖以經訴字第○九一○六一二四四○○號訴願決定書而為「原處分撤銷、由原處分機關另為適法之處分」之決定，惟審究該訴願決定書之理由：「．．．最高行政法院九十一年度判字第六一九號判決雖將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，然核其撤銷意旨僅係針對原處分機關所為商標近似與否之論證有所質疑，故原處分機關重為審查時，除商標近似認定之部分應受該判決意旨之拘束外，仍應就商標法第三十七條第七款及第十二款規定之其他要件詳為審查，始克允當。．．．」，顯見經濟部訴願委員會仍認參加人與原告兩造商標之近似認定應受最高法院九十一年判字第六一九號判決意旨之拘束，而僅就被告機關未於異議審定書中審及商標法第三十七條第七款及第十二款規定其他要件之部分有所疑義，而要求被告機關重新依所有異議條款諸要件詳為審查，且經參加人與被告機關聯絡之結果，被告機關亦告知：「商標近似認定之部分並無疑義，其將以商標法第三十七條第七款之規定而為『酷魚及圖CORHEA』商標之審定應予撤銷」之處分。本案原告未詳究該訴願決定書之理由，而逕於他案中提及最高行政法院之最新見解─九十一年度判字第六一九號判決已遭經濟部訴願委員會變更見解，實屬荒謬無理。
六、再查，原告於他案之準備程序中，一再陳述最高行政法院為撤銷原處分之本案之九十判字第一六九九號判決時，並未通知其參加訴訟，惟依行政訴訟法第二百六十三條準用第四十二條第一項之規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」，依該法規條文之意旨，法院有充分之職權決定是否通知及裁定利害關係之第三人獨立參加訴訟，因之，原告據此作為爭執之理由實屬無理，並不構成任何判決違法之事由。
七、次查，參加人前曾針對原告所有與本件系爭審定商標圖樣完全相同之審定第八二一二一三號商標及審定第八四一九九七號商標提起異議，上述案件已經鈞院於九十二年四月十六日作成九十一訴字第七七六號判決及九十一訴字第七七七號判決認定與參加人據以異議商標構成近似商標。該等判決中載有：「．．．系爭商標圖樣上之中文『酷魚』、英文『corhea』與據以異議商標圖樣上之中文『鱷魚』，其閩南語讀音十分近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，構成閩南語讀音近似；系爭商標又搭配與據以異議商標圖形構圖雷同之鱷魚，更構成外觀上近似；二商標整體圖樣表彰之意義均為鱷魚，構成觀念上近似，故二者為近似之商標要無疑義。．．．」另，九十一訴字第七七六判決更明確指出：「．．．『鱷魚』、『Crocodile』、『鱷魚圖』系列商標為參加人首創使用於衣服、皮件、靴鞋、手提箱袋等各種商品上，除早於世界各國獲准註冊外，並於我國取得第六三八一九七號、第六九六一五四號及第六五七九六七號等數十件商標專用權，其產品透過報章雜誌刊登廣告宣傳促銷，一般消費者對其商品品質與商標信譽已有相當之認識，堪認為著名之商標，此有參加人所檢送之各國註冊證書、國內註冊證、報章雜誌廣告及型錄等證據影本附卷可稽。是本件原告以與據以異議商標近似之圖樣申請註冊，以其申請註冊時，參加人據以異議商標長久以來已為消費者所知悉之程度及其商品經營範圍廣泛等情形而言，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生聯想而致混淆誤認之虞．．．。」顯見，鈞院最新統一見解已認定本件系爭審定商標與據以異議著名商標確構成近似商標，誠無疑義。
八、末查，參加人早於西元一九八五年起即廣泛於台灣地區使用其所首創之鱷魚商標，鱷魚系列商標確係參加人所首創並大量廣泛於台灣地區宣傳促銷廣告，以參加人自創鱷魚品牌在台灣及世界各國之知名度，極容易招致同業以近似商標冀圖獲准註冊以搭便車謀取不法利益之機率，可見一斑！要知欲成就一著名商標須累積多年努力，並投入大筆經費，今原告只圖不勞而獲，冀求搭便車謀利，若不予遏止，任其順利取得商標專用權，則參加人至今所投入的心血卻成方便他人利用之墊石，未免不值，倘又投訴無門，實有欠公，而原告勢將食髓知味，持續其仿冒剽竊之惡習，有心之士亦將以為例，大興仿冒之事，正當之商標秩序難存，對近來致力提昇形象的我國實為一大阻力。
九、綜上所陳，參加人以其首創之鱷魚商標，數十年來首先大量廣泛使用於國內外，於原告申請系爭商標註冊之時，參加人早已使用馳名國內外之鱷魚商標達數十年，系爭審定商標圖樣，與據以異議註冊商標圖樣二者間，不但其中文「酷魚」、英文「CORHE」與據以異議之鱷魚註冊商標之閩南語讀音十分近似，構成閩南語讀音近似；而且又搭配與據以異議註冊商標圖形構圖雷同之鱷魚，更構成外觀上近似；整體圖樣表彰之意義均為鱷魚，構成觀念上近似，故二者為近似之商標要無疑義；而以此二商標之近似，復均有指定使用於同一或類似之商品，異時異地各別觀察，更有使一般消費大眾於倉促購物間產生混同誤認誤信致誤購之虞，如此觀之，原告誠難脫其抄襲剽竊之嫌！本案實有首揭商標法第三十七條第七款及第十二款規定之適用情事！請鈞院明鑑，判決如參加聲明所示，以符法旨。
理由
壹、程序方面：
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。本件參加人於最初申請異議時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），但當時行政程序法尚未施行，本難苛求其依該法第二十四條第四項規定，於最初為行政程序行為時，提出具體個案之委任書，且縱令其提起本件異議之代理權有欠缺，因其於事後依本院裁定獨立參加本件被告之行政訴訟時，已就此具體個案提出經公證及認證之委任書（附本院卷），由合法委任之代理人就實體事項為答辯之主張，並於本院審理時承認先前異議程序之行為，揆諸前開說明，無異由其代理人默示及明示承認先前異議程序之行為，自應認溯及於提起異議時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準。
二、本件被告依據最高行政法院九十年度判字第一六九九號判決意旨重予審查略以系爭審定第八三八○八四號「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣與據以異議之註冊第五五七七七七號、第六二一○二八號、六五五九九八號、一四二○八五號等商標圖樣相較，系爭商標圖形其外型加框，雖體形肥大，然其鱷魚造型則一；再則該商標中文「酷魚」、英文「CORHEA」與據以異議商標「鱷魚」之閩南語讀音，亦屬近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似商標；又系爭商標與據以異議商標復均指定使用於「貴金屬、鐘錶及其組件」等同一或類似商品，乃為異議成立之處分。原告不服，提起訴願，主張系爭「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣上之圖形係以外文CORHEA為主體，並沿該字外圍繞以單細線勾勒出一爬蟲圖案，與據以異議商標圖樣上之實體鱷魚造形圖為主體，並在其左側以外文「CROCODILE」設計圖，兩者隔離通體觀察，繁簡易辨，一般購買者不致產生混同誤認之虞，且「酷魚」從習慣用法亦非等同「鱷魚」之讀音，故非屬近似之商標云云，經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
三、按「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力」、「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之」分別為行政訴訟法第二百十六條第一項及第二項所明定，故行政法院之確定判決對於其所判決之個案，有拘束各關係機關之效力，原處分或決定經判決撤銷後，原處分或決定機關對於該個案須重為處分或決定者，應依判決意旨為之，不得再就該個案持不同之見解。經查，本件被告係依最高行政法院九十年九月二十四日九十年度判字第一六九九號判決意旨，重為異議成立之處分，而上開最高行政法院判決意旨既已明白認定「系爭商標圖形，其外型加框，雖體型較為肥大，然其鱷魚造型則一；再該商標之中文『酷魚』、英文『CORHEA』與據以異議之商標『鱷魚』之閩南語讀音，亦屬近似」，則就本案而言，原處分機關、訴願機關及本院均受此見解之拘束。本件被告依前揭最高行政法院判決意旨，認定系爭審定第八三八○八四號「酷魚及圖CORHEA」商標圖樣與據以異議之註冊第五五七七七七號、第六二一○二八號、六五五九九八號、一四二○八五號等商標圖樣相較，系爭商標圖形之外型加框，雖體型較為肥大，然其鱷魚造型則一；再則該商標中文「酷魚」、英文「CORHEA」與據以異議商標「鱷魚」之閩南語讀音，亦屬近似，異時異地隔離觀察或連貫唱呼之際，客觀上難謂無使商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似商標，復均指定使用於「貴金屬、鐘錶及其組件」等同一或類似商品，乃為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，揆諸前揭法條規定及說明，洵無不合，應予維持。至原告所舉改制前行政法院八十五年度判字第二五六一號、八十五年度判字第一八九一號、八十六年度判字第五八二號判決、最高行政法院九十一年度判字第一二七號判決及本院八十九年度訴字第一二八七號判決等類似案例，均認兩造商標不構成近似乙節，核屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，原告尚不得比附援引，執為本件有利之論據，併此指明。
四、綜上所述，被告所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造（含參加人）其餘攻擊防禦方法，於本件判斷不生影響，爰不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年五月二十二日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二十二日
書記官余淑芬