臺灣高等法院103年度上訴字第1561號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1561號刑事判決

裁判日期：民國103年08月28日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1561號上訴人即被告 許志銘 選任辯護人財團法人法律扶助基金會 鄭成東 律師上列上訴人即被告因犯強盜罪案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第782號，中華民國103年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第23506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許志銘犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年；又傷害人之身體，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、許志銘於民國97年間因犯竊盜罪，經臺灣基隆地方法院基隆簡易庭以97年度基簡字第534號判決判處有期徒刑6月，緩刑
2年確定，其後因許志銘於緩刑期間更犯竊盜罪，該緩刑宣告因而遭臺灣基隆地方法院以98年度撤緩字第37號裁定撤銷並入監服刑，於100年1月30日執行完畢出監。
二、許志銘意圖為自己不法之所有，於102年11月22日20時許，在臺北市○○區○○○路○段○號國立臺灣大學（下簡稱臺大）之操場司令臺旁靠近網球場處，利用 陳希滌 在臺大校園內運動跑步未及注意之際，徒手竊取陳希滌所有之黑色背包1個【內有紅色外套1件、粉紅色毛巾1條及行動電源1個，共約價值新臺幣（下同）3000元】，得手後將竊得之該黑色背包放置在其所攜帶之包包內，欲行離去之際，適為在該處運動完畢之 陳楷翔 發現並詢問許志銘該背包是否為許志銘所有，許志銘見狀即欲逃離該處，陳楷翔遂喊「小偷不要跑」而一路追趕，迨追至臺北市○○街○○號處時，陳楷翔先拉住許志銘外套，並請路人幫忙報警，因許志銘極力掙脫，陳楷翔繼而用雙手抱住許志銘不讓許志銘逃脫，許志銘竟另基於傷害之犯意，先以背包甩向陳楷翔，再徒手以拳頭毆打陳楷翔之頭部、手部（起訴書漏載手部，應予補充），並要求陳楷翔放開他，致陳楷翔受有頭部及雙手多處挫傷等傷害，但陳楷翔仍奮力抱住許志銘，並對許志銘表示等警察來確認他身上東西是何人所有，再讓許志銘離開。旋於同日20時10分許經警到場處理，並在許志銘包包內起獲陳希滌失竊之黑色背包1個（含其內之紅色外套1件、粉紅色毛巾1條及行動電源1個，業已發還陳希滌）。
三、案經陳希滌及陳楷翔訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告許志銘（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第30頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、訊據被告對於上開竊盜、傷害之犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第115頁反面至116頁、第182、184頁、第185頁反面，本院卷第29頁反面、第44頁反面至48頁），核與下列證據相符：
㈠被害人陳希滌（以下稱被害人）於警詢中指稱：被告身上有
一個黑色背包裏面有一件外套、一條毛巾及一個行動電源是伊所有，總價值約3000元，於102年11月22日20時許，陳楷翔及一位替代役來臺大的運動場找伊，陳楷翔說他在臺大體育場的時候有看到伊把伊的包包放旁邊之後去跑步，被告就在伊去運動場跑步時把伊的東西拿走被陳楷翔看到，陳楷翔就隨即追上，追到○○街00號前，警察到場逮捕等語（見偵查卷第8頁）；證人即告訴人陳楷翔（以下稱告訴人）於警詢、偵訊及原審審理中證稱：102年11月22日20時許，伊在臺大操場運動完要回到伊放包包的地方拿毛巾擦汗，看到被害人（指陳希滌）到操場準備要運動，他將黑色包包放在樓梯上，暖身後就下場去跑步，伊要離開時，看見被告靠近被害人放背包的地方，並將該背包假裝撥到地上，然後蹲下去假裝撿起來，再將該背包塞到他自己的包包裡面，伊就走近被告，問他「黑色包包是你的包包嗎」，他回答是他自己的，伊跟他說「我剛剛才看到包包主人下去運動，你怎麼說包包是你的」，並跟他說「等被害人跑靠近這邊時，我請他上來確定包包是不是他的，再放你走」，他說好，結果伊轉身等被害人時，他就立刻跑了，伊聽到被告跑的聲音就開始追他，伊在他後面邊追邊大聲喊「小偷，不要跑」，沿路追到溫州街91號（86號的對面），追到他後伊就拉著他的外套不讓他走，並請民眾報警，後來他掙脫，伊就改抱著他，他用雙手拳頭猛K伊的頭部，並用他帶的包包打伊的背部及頭部，被告一直說東西是他的，伊追他做什麼，伊跟他說等警察來之後，確認東西是他的，伊就讓他走，被告邊用雙手拳頭揮舞攻擊伊，邊叫伊放開他，連警察到場了他還在攻擊，伊是警察到場把車停好、過來詢問時才放手的等語（見偵查卷第9、57頁，原審卷第111至115頁）相符。
㈡並有臺北市政府警察局物品發還領據（乙聯）、現場蒐證光
碟翻拍照片列印資料、告訴人陳楷翔之國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（見偵查卷第20至23頁）、臺北市政府警察局大安分局103年1月28日北市警安分刑字第00000000000號函暨檢附資料（見原審卷第98至99頁）等在卷可參。
㈢綜上，被告上開任意性自白，與事證相符而足採信，復有上
開證據資為補強，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，以及同法第277條第1項之普通傷害罪。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第329條之準強盜罪嫌。惟查：
㈠按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為
防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第32
9條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院釋字第630號解釋理由書參照）。查本案被告於上揭時、地，為防護贓物或脫免逮捕，雖有與告訴人生短暫輕微肢體衝突，然告訴人既尚能與被告理論，且緊抱住被告不讓被告離去，此經告訴人證述如前，復經原審於103年1月14日審理時當庭勘驗查獲被告時之現場蒐證光碟，有原審103年1月14日審判筆錄在卷可佐（見原審卷第55至63頁）。
故被告之行為，顯然未達使告訴人不能抗拒或難以抗拒之程度，揆諸前揭說明，自無從遽以準強盜罪相繩，併此敘明。㈡揆諸前揭說明，本件與刑法第329條之強暴、脅迫構成要件
迥不相牟，自無從以該條準強盜罪相繩，公訴意旨容有誤會，惟因社會基礎事實同一，且經本院當庭告知罪名，爰依法變更起訴法條，併此敘明。
三、科刑：㈠被告於97年間因犯竊盜罪，經臺灣基隆地方法院基隆簡易庭
以97年度基簡字第534號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，其後因被告於緩刑期間更犯竊盜罪，該緩刑宣告因而遭臺灣基隆地方法院以98年度撤緩字第37號裁定撤銷，嗣並入監服刑，於100年1月30日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡至於辯護人辯稱，被告有智能障礙一節。就被告為上開犯行
時之精神狀態，經原審將被告送請臺北市立聯合醫院實施精神鑑定，結果認被告之臨床診斷為疑似邊緣性智能障礙，然而被告於涉案行為時之精神狀態，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法（即涉案行為性質與違法性之辨別能力）或依其辨識而行為之能力（即依其辨別判斷而控制其情緒或行為之能力）顯著降低之情形，亦即無刑法第19條第1項、第2項適用之情形等情，有臺北市立聯合醫院103年3月5日北市醫松字第00000000000號函暨檢附之精神鑑定報告書在卷可按（見原審卷第142至144頁），本院審酌前開精神鑑定報告書之內容，並綜合被害人、告訴人之證言，及原審前開勘驗筆錄後，認被告行為時之精神狀態，並未達刑法第19條第1項、第2項規定之程度，而仍具有責任能力甚明。辯護人雖稱前開精神鑑定報告書根據之事實有錯誤，因被告固曾就讀基隆海事職業學校綜合智能科，但不到1年即被退學而未畢業，且未為心理衡鑑之測驗，要求重新送鑑定或傳訊鑑定人接受詰問云云，並提出被告之休學證明書為證，然前開精神鑑定報告書就被告學歷部分之敘述僅有一小部分，顯非屬前開精神鑑定報告書最後鑑定結果之主要依據，對於最後結論之認定當不致產生重大影響；再前開精神鑑定報告書中業已載明未對本案被告為心理衡鑑之原因（見前開精神鑑定報告書五鑑定所見：2精神狀態最後一段），自難因此鑑定未執行心理衡鑑而認該精神鑑定報告書有不可採之情，是本件並無重新送鑑定或傳訊鑑定人接受詰問之必要，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟
查，被告竊盜得手後，於逃逸之際，另行起意以強暴手段毆打在後追捕之告訴人，致告訴人受有傷害，但被告所施之強暴行為，客觀上並未至使告訴人失其阻止被告脫逃之意思自由，故被告所為行為，應成立普通竊盜與普通傷害2罪，原判決以被告所為構成準強盜罪，應有未合。被告上訴意旨以其行為不構成準強盜罪，為有理由，原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告有如事實欄所載之前科，且於本案發生前即曾為
多次竊盜犯行，並經法院判決確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳，於竊得被害人財物後，於脫免逮捕時，以強暴致告訴人受傷，所為業已破壞社會秩序安全，惟其有邊緣至輕度智能障礙，有中華民國身心障礙手冊影本、衛生福利部基隆醫院103年1月16日基醫醫行字第0000000000號函暨檢附之病歷影本、基隆市政府103年1月28日基府社長參字第0000000000號函暨檢附之資料、臺北市立聯合醫院103年3月20日北市醫和字第00000000000號函暨檢附之病歷影本在卷可查，所得之財物價值為3000元、復已經告訴人陳希滌取回，並兼衡被告之犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、7月，並定應執行之刑為有期徒刑1年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第277條第1項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如
主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國103年8月28日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官許泰誠法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國103年8月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。