裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2748號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2748號上訴人即被告 陳建忠 選任辯護人 劉政杰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第799號，中華民國102年8月28日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第816號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳建忠於民國一百零一年十二月二十日販賣第二級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
陳建忠販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年玖月，未扣案之插有0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含其內之SIM卡壹只）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，扣案之販賣毒品所得財物新台幣壹仟元沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、陳建忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有與販賣，向真實姓名年籍不詳之人以1公克約新台幣（下同）3千元之對價購入甲基安非他命後，竟因接獲友人 李俊傑 致電探詢有無甲基安非他命出售，便為謀得買進賣出間之價差獲利而意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意於㈠民國101年12月12日21時許起，李俊傑屢以門號0000000000號行動電話與其所持用門號0000000000號行動電話進行聯繫，繼表示有購買甲基安非他命施用之意願，陳建忠即應允出售，隨於同日21時19分2人結束通話後某時，由李俊傑前往陳建忠位在新北市○○區○○路0段00巷0弄00號3樓住處樓下某處與之會面，陳建忠當場交付甲基安非他命1袋（實際重量不詳），並收取李俊傑支給之2千元購毒價款而完成交易；㈡於同年月20日19時許前後，李俊傑另以前開門號行動電話聯繫陳建忠所持用之上述門號行動電話，表示欲購買甲基安非他命供己施用，陳建忠遂再次應允出售，彼等嗣於同日20時許在陳建忠上開住處樓下某處會面，由陳建忠當場交與甲基安非他命1袋（驗餘淨重0.1228公克），繼收得李俊傑所付包含毒品對價1000元在內之現款計3千5百元而完成交易（其餘係清償李俊傑之欠款）。俟於是日20時20分許，員警在新北市○○區○○路○○○號前見李俊傑從大樓內走出乃向前盤查，李俊傑一時緊張便將身上之玻璃球、甲基安非他命丟棄，為警發覺而當場查獲，並供出持有之毒品甲基安非他命1袋甫向陳建忠購得，員警乃循李俊傑提供之線索，前往陳建忠之住處並於徵得陳建忠之母同意後入屋，並詢問陳建忠其收取李俊傑之3500元在何處，陳建忠即自行從口袋中拿出3500元交予員警，因而扣得前開販賣毒品所得1000元，另於屋內浴室搜得第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重共計1.958公克）。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人李俊傑於警訊中證稱：伊向被告買1包安非他命，第1次購買安非他命是在星期三（12日）晚上9時至10時間，在陳建忠住處樓下，第2次是今日（即102年10月21日）買入等語（見偵卷第11至15頁），就101年12月12日該次購入第2級毒品之事亦與其於偵查中證述情節相符，然與其於原審證稱：伊於101年12月12日晚上9時至10時有去找被告，但不是拿毒品，伊請被告找伊朋友來，伊再跟被告朋友拿，伊有告訴警察是跟被告朋友拿毒品，伊不知道要怎麼跟檢察官說（問：檢察官是問你為什麼跟檢察官這樣講？而不是問你，為什麼不跟檢察官提到被告的朋友？）等語（見原審卷第50頁）不符；就101年12月20日當日購入毒品事宜與偵查中證述情節相符，然與其於原審審理時證稱：101年12月20日被告朋友也在被告土城住處樓下，伊在該處向被告朋友拿毒品，1000元交給被告朋友等語（見原審卷第51頁反面、52頁正面）及與其於本院審理時證稱：伊是找被告合資購買毒品，總共3500元，2000元是還伊錢，1500元是合資購買毒品等語均不相符（見本院卷第59頁正面），參以證人於原審審理時所證關於伊有向員警表示是向被告朋友購買的云云，核與原審勘驗證人李俊傑警詢光碟錄音光碟內容不符，佐以證人於原審及本院證述其取得毒品之過程顯不相符（詳後），亦與被告於警詢、偵查中供述相左，而與被告於法院審理時所辯情節較接近，堪信證人先前陳述時因被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然，且單獨面對司法警察所為之陳述，程度上較少受外力之影響，其陳述應較趨於真實，顯較其於原審及本院審理時之證述有較可信之特別情況，自得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決參照）。本案證人李俊傑於偵查中向檢察官具結證述之內容，並未經被告指出有何顯不可信之情形，證人李俊傑到庭亦未指摘上開筆錄有何遭強暴、脅迫或其他不法取供之情形，且於本院審理時復證稱：「無」（問：檢察官訊問過程，有無人對你強暴、脅迫？）等語（見本院卷第59頁反面），查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。又證人李俊傑於原審及本院均經傳喚進行交互詰問，給予被告對質詰問之機會，調查證據業已完足，自得作為本案證據。
三、按有人住居或看守或其他處所，不得以夜間入內搜索或扣押，但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第146條第1項定有明文。查本案證人李俊傑經查獲持有1包甲基安非他命並供出甫購自被告，並交付3500元（按其中有1000元係販賣毒品所得）給被告，巡邏員警乃根據證人李俊傑之供述前往被告住居所，而經被告之母應門，經詢問被告母親是否可以進入始入內，業經證人 王振魯 於本院結證屬實（見本院卷第60頁反面），雖證人即被告之母 陳林碧玉 於本院證稱伊當日應門時忘記員警有無經過伊同意才進門等語（見本院卷第58頁反面），然員警於夜間見應門之人為老婦，而非被告，應無強行進入之理，倘陳林碧玉有拒卻員警進入而員警強行進入之情形，當無遺忘而竟答稱：「緊張忘記了」之理，是前開證人王振魯證稱：伊有經陳林碧玉之同意始進入扣押物所在處所，應屬合理而可採。辯護人以本案未得住居人之同意而強行進入云云，應非事實。復按所謂搜索係以發現被告或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而對於被告或第三人之身體、物件、住宅或其他處所等施以搜查之強制處分，倘經持有人自行交付予員警，自非搜索取得證物。經查：本案證人李俊傑所持有供稱來自於被告之第2級毒品甲基安非他命1包係證人李俊傑自行交付員警，業經證人王振魯於本院結證明確（見本院卷第60頁反面）；扣案之3500元（僅其中1000元與本案有關）係被告自行從口袋拿出來交付員警，亦經被告自承在卷（見本院卷第64頁反面），均非搜索而來，就本案所引用之證據包含李俊傑持有之甲基安非他命1包及被告持有之現金部分，並不存在違法搜索之問題。
四、另查被告經採尿結果其尿液確呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見偵查卷第59頁），被告於原審審理時供承：該甲基安非他命係供伊自行施用等語（見原審卷123頁正面），復查無其他積極證據足以證明此3包毒品係被告意圖販賣而與扣自證人李俊傑處之甲基安非他命1包一起買入之毒品，本院就此部分並未認定與本案有直接關聯，而未引用作為不利於被告之證據，先予敘明。然本案員警未持有拘票、搜索票進入被告住所，且於搜得甲基安非他命3包後未於3日內陳報檢察官、法官，而卷內之「搜索同意書」並非於搜索前經被告同意而簽立，係於搜索完畢後再行補簽，業經證人王振魯到庭結證明確（見本院卷第60頁），辯護人為被告辯稱：前開甲基安非他命3包於搜索前未經被告同意，自非刑事訴訟法第131條之1之出於被告自願性之搜索，應非無據，然前開扣押物之取證瑕疵並不影響本案被告經拘捕後之供述之證據能力，茲說明如下：㈠查本案被告係員警於101年12月20日20時50分經依刑事訴訟法第88條現行犯之規定告知逮捕，有新北市政府警察局土城分局執行拘提逮捕告知書1紙在卷可憑（見偵查卷第31頁），查本案證人李俊傑係在員警監看下於101年12月20日晚上進入被告住處購買毒品甲基安非他命1包後隨即為員警所逮捕，員警於逮捕證人李俊傑後復隨即前往被告住處，經證人李俊傑指認及被告交出現金，並發現被告確實持有違禁物甲基安非他命3包而逮捕被告，業經證人王振魯於本院結證明確（見本院卷第60頁），員警認定被告係現行犯而予逮捕，尚無違誤。按認定犯罪嫌疑人是否屬現行犯，並無嚴格證據法則之適用（法院在判斷犯罪嫌疑人是否犯罪嫌疑重大時，亦無嚴格證據法則之適用）；再刑事訴訟法第156條第1項所謂被告之「自白」係指被告就被訴事實全部為認罪之意思，前開規定並未載明包含「被告不利於己之陳述」，本案被告於警詢、偵查時固然供述其於前揭時地交付毒品甲基安非他命給證人李俊傑，並有收取2000、3500元等語，然於警詢時辯稱：沒有賣，只是給證人毒品，證人給伊2000、3500元，沒有賺錢，於偵查中辯以：該2000、3500元是證人李俊傑還伊錢，並非交付甲基安非他命之代價，是被告於警詢、偵查中不利於己之供述，尚難認係「自白」，當無刑事訴訟法第156條第1項規定之適用餘地，退步言之，縱認被告前開不利之供述與先前之違法搜索情形，具有前因後果之直接關聯性，基於實質保護之法理，仍有證據排除法則適用之餘地，惟按刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」係採相對排除理論，查本案被告所犯販賣毒品罪係法定本刑7年以上之重罪，該犯罪係員警進入屋內搜索時甫進行完畢後進入被告屋內搜索，顯係基於避免該重罪之證據滅失，無明顯違背法定程序之故意，若認定該搜索取得之證據無證據能力，進而否定該現行犯之逮捕程序之合法性，並認被告於拘捕中所取得之供述無證據能力，被告可能消遙法外，與國民感情顯然相悖，難為社會所接受，有害於審判之公平正義，是仍應認被告於拘捕程序中所為不利於己之供述，仍有證據能力，此外辯護人並未主張被告於偵訊時有何受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之情形，依法仍得引用該供述作為不利於被告之證據，辯護人為被告辯以：被告警詢中之供述無證據能力（見本院卷第58頁）云云，並無足採。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告 李建忠 （下稱被告）固不否認於事實欄一所載㈠、㈡時、地，曾與李俊傑先後碰面，亦不爭執其所持用門號0000000000號行動電話，和李俊傑所用門號0000000000號行動電話在兩人見面之前，確均有過多次通聯，然矢口否認有何販賣甲基安非他命與李俊傑之犯行，辯稱：李俊傑當時是為了要清償先前借款才會到其住處樓下，而其先後收取李俊傑支付之2千元、3千5百元現金，皆係對方返還之款項，至實際販售甲基安非他命給李俊傑者，乃是另一綽號 阿偉 或名為眼鏡之人，兩次都因該人剛好也來該處，李俊傑致電抵達後方乘其已離開現場之機會與阿偉交易云云，辯護人則以：本案之搜索扣押程序違法，其所取得之證據均無證據能力，不得以證人李俊傑之單一指訴為不利於被告之證據等語為被告置辯。
二、經查：
（一）上開被告曾先後於事實欄一㈠、㈡時、地，於和李俊傑以前述門號行動電話往來聯繫後，由李俊傑親自前往被告住處樓下某處與之會面，再各由被告當場交付甲基安非他命1袋，並分別收取李俊傑支給之購毒對價2千元、1千元等情，迭據證人李俊傑於警詢時以：經警方查扣之甲基安非他命係伊於101年12月20日晚上8點多，在被告住處樓下向被告買的，伊用行動電話跟被告聯絡，就到被告家樓下等，被告電話是0000000000號，伊的電話則是0000000000號，伊共向被告買過兩次毒品，第1次是買2千元1包，重量不清楚，約係於同月12日晚上9至10點，到被告住處樓下購買等語（見偵查卷第11至15頁），及於偵訊時具結證以：扣案毒品是伊於101年12月20日晚上8時左右，在被告土城住處樓下跟被告買的，當天晚上7時許伊打給被告，問那邊有無毒品，被告說有，所以伊就騎車去找被告，之前在同月12日晚上9、10點在被告住處樓下，還曾跟被告以2千元買1包甲基安非他命，伊是聽之前同學說被告有接觸毒品，伊就跟被告買等語（見偵查卷第45至47頁），將其與被告先後於上揭時、地、價購買甲基安非他命，兩次交易亦均完成等情詳予描述，且並無齟齬不合之處，佐以證人李俊傑與被告為國中同學，認識許久，會因個人需求向被告借錢周轉，被告亦不曾有過催債動作，業經證人李俊傑於原審審理時證述明確（見原審卷第52頁反面），堪認證人李俊傑與被告交情匪淺，自無刻意攀誣陷害被告之動機目的，兼以李俊傑第2次購得毒品經送鑑定，確認其內確含甲基安非他命成分（驗餘淨重0.1228公克），除有前開扣案之甲基安非他命1包及現金3500元（僅其中之1000元與本案有關）可稽之外，復有交通部民用航空局航空醫務中心102年1月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑（見偵查卷第63頁），且該扣案之甲基安非他命係員警巡邏時發現證人李俊傑進入被告住所，在證人李俊傑下樓時當場查扣，業經證人王振魯於本院結證明確（見本院卷第60頁反面），在本案員警扣得第2次毒品之前，證人李俊傑確在101年12月12日在被告住處樓下取得第二級毒品甲基安非他命，並於其後施用，除101年12月12日及21日之外，並未在其他時間購入毒品，業經證人李俊傑於原審證述明確（見54頁反面），復有詮昕科技公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見偵查卷第62頁），此外被告於101年12月12日、102年12月20日晚上分別有多次與證人李俊傑通話之紀錄，有0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第
69、71至73頁），均分別得以佐證李俊傑於警詢、偵訊中所述之憑信性，辯護人為被告辯稱本案僅有證人李俊傑之單一指訴，不得認定被告犯罪云云，容有誤會。
（二）被告於101年12月20日警詢時供稱：（問：你是否於今日晚上8點左右販賣安非他命1包給李俊傑？）「我有拿給他，給他用」「我算拿給他」「看他拿多少給我」「他就打給我，問我有沒有，他要用」「（指101年12月12日）他自己要拿2千給我，我拿 安仔 ，他自己要拿2千給我」等語，業經原審勘驗被告警詢錄音光碟，制有勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第74頁反面至77頁），並有警詢筆錄1份在卷可憑（見偵查卷第4至10頁），於偵查中及羈押庭訊中再自承：「他（指李俊傑）身上的毒品是我交給他的」「那次（指101年12月12日晚上）有拿安非他命」（見偵查卷第43、51頁），雖辯稱：3500元及2000元是證人李俊傑還伊錢，並非前開甲基安非他命之代價云云，另於法院審理時再稱：是綽號「阿偉」之人拿毒品給李俊傑云云，證人李俊傑亦附合被告於原審時證稱：伊是直接跟被告的朋友買毒品，101年12月20日交給被告3500元是還被告錢，伊到被告家樓下，剛好看到被告朋友騎機車來，就直接跟被告朋友買毒品，伊在警詢時說到那個人（即被告朋友），並說不知道該人係何人云云，於本院審理時再改稱：伊是與被告合資購買毒品云云，然查證人李俊傑並未於警詢中提及是向被告以外之人買毒品的，有證人李俊傑之警詢筆錄在卷可憑（見偵查卷第11至15頁），該次證人警詢錄音光碟內容亦無證人李俊傑於原審審理中所證之前開情形，業經原審勘驗該次警詢光碟，制有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第77頁正面），且證人李俊傑於本院審理時亦證稱：當時（指警詢時）緊張就說跟被告購買毒品等語（見本院卷第59頁反面），可見證人李俊傑於警詢、偵查中均未提到伊是向被告的朋友買毒品，而被告於警詢、偵查中亦始終供稱係伊交付毒品給李俊傑，而從未提及「阿偉」在場交付毒品給李俊傑，倘證人李俊傑係向被告朋友購買毒品，被告亦在場見聞，就此有利於己之事實，斷無隱瞞而未提及之理，況證人李俊傑於原審證稱：伊是直接與被告朋友交易云云，竟於本院改證稱：是與被告合資購買毒品云云，前後所證已有不符，且與其於警詢、偵查所證均復大相逕庭，且就其中第2次交易之情形，其於原審證稱：伊去找被告，在被告樓下聊天，剛好看到被告朋友騎機車前來，就順便向被告朋友購買云云，亦與證人王振魯於本院證稱：101年12月20日晚上渠等在巷口觀察，之後李俊傑上樓，等李俊傑下樓後，伊就前往盤查，證人李俊傑供出被告，渠等即前往被告住處等語顯然不符（見本院卷第60頁反面），證人李俊傑於原審及本院證述內容，均係迴護被告之詞，不足為有利於被告之證據，被告辯稱：證人李俊傑是直接向「阿偉」購賣毒品，其收受2000、3500元均係李俊傑交付用以清償欠款之金錢云云，應係卸責之詞，不足採信。
（三）又證人於原審證稱：101年12月20日扣得之毒品對價係1000元（見原審卷第53頁反面），於本院改證稱：被告之3500元中有2000元是證人李俊傑之前積欠被告之款項（見本院卷第59頁正面），雖證人李俊傑於原審及本院審理所證關於毒品是向被告友人購得或與被告合資購買部分固悖實情而難遽信，惟觀諸該袋扣得甲基安非他命經鑑定確認原存淨重既僅有0.1230公克（驗餘淨重為0.1228公克），證人李俊傑於取得該毒品後尚未曾施用，業經證人李俊傑於本院證述明確（見本院卷第59頁反面、60頁正面），以第二級毒品甲基安非他命之市場價格縱非固定而多有波動，量少至此之甲基安非他命欲售至3千5百元仍屬難以想像，是被告於101年12月20日晚間之販賣毒品交易金額，當以證人李俊傑於原審所述之1000元此情較為可採，且該認定對被告最為有利，其餘被告為警至其住處扣得之現款2500元，無論係由李俊傑基於何等緣故一併支付，在無證據可認與本案存在關聯之前，不得率予列為被告販毒所得，起訴書犯罪事實欄就101年12月20日被告販賣毒品所得記載3500元，應有誤會，併此指明。
（四）按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中謀取利益之意圖，查被告就以上交付甲基安非他命與李俊傑並換取對價之所為，雖矢口否認係基於營利目的，然其被告所持甲基安非他命係先前向他人以每公克約3千元成本予以購入，業經被告自承在卷（見原審卷第123頁反面），在嗣後交付毒品當時，以第2次交易為例，被告對淨重僅約0.1230公克之甲基安非他命1袋，係向李俊傑收取價款1000元，至第1次交易之甲基安非他命重量雖非甚明，惟該次所得毒品亦只比第2次之交易重量多一點點，業經證人李俊傑於原審證述明確（見原審卷第54頁正面），被告收得2000元之販售對價，足證被告於轉賣之間，顯然存有圖得低買高賣之價差利益此等用意自明，況衡以販賣第二級毒品甲基安非他命原係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而無從察得實情，惟販賣者自價差或量差中獲利之方式雖異，然其販賣行為旨在意圖營利則同一，準此，被告若非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，必更無平白自願負擔重罰高度風險之理，由是益可徵被告販賣甲基安非他命之價格必較買入之成本為高，其確具營利意欲應無庸議。
（五）綜上，本案事證已臻明確，被告先後兩次販賣甲基安非他命與李俊傑之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，除禁止非法持有、意圖販賣而持有外，亦不得進而販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前先行持有，及於李俊傑來電表示購毒意願後，另生意圖販賣而持有之低度行為，應為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。次按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚有可能僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量交易所為，各人販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯行，所設之法定最低本刑卻同如上述，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院認被告於本案遭員警查獲之前，並無與毒品相關之前科紀錄，顯見其素行尚非不佳，此有卷存本院被告前案紀錄表可供佐據，且參諸本案認定被告販賣甲基安非他命之交易重量與金額本非甚鉅，販售之全數毒品重量亦屬有限，被告所為販賣犯行復僅有2次，且限於同一人，以其情節論之，惡性均未達重大不赦之程度，縱以前揭法定本刑最輕度相繩，猶有過重之嫌，於此實有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，乃依刑法第59條規定，就被告所為各次犯行皆酌予減輕其刑。
被告先後兩次販賣第二級毒品甲基安非他命與李俊傑，犯意各別，行為可分，時地有異，應分論併罰。
四、原審因認被告101年12月20日販賣第二級毒品予證人李俊傑部分之犯行，罪證明確而予論罪科刑，固非無見。然查：本件於被告住所扣得之甲基安非他命3包係被告購入用以自行施用，業經本院認定如上，不能證明與本件販賣第二級毒品有關聯，且該扣案之甲基安非他命3包，存在取證上之瑕疵，已如前述，原審遽以採用為本案之不利於被告之證據並於該次判處之主刑下諭知沒收銷燬，於法尚有未合，雖被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，並無理由，然此部分既上有開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷，爰審酌被告無視於毒品對他人身心健康之危害及販毒對於社會治安之戕害，竟為前開犯行，其犯罪動機、目的、手段、犯罪所得及所生之危害、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，至被告於101年12月12日販賣第二級毒品予李俊傑部分，原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第
19條第1項，刑法11條前段、第59條之規定，並爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦瞭解甲基安非他命對於施用之人身心健康將有一定之戕害，販賣毒品之行為更將危及社會秩序，竟仍為上開犯行，危害國民身心健康及風氣治安，甚屬不當，動機、目的亦無足取，且於犯罪之後，被告雖曾一度坦承所為之基礎事實，惟於被訴之後竟又翻異謊稱各次交易與其無關，按被告雖有緘默權利，然非可謂法律得允許其恣意說謊，態度普通，及斟酌其犯罪手段與行為所得等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，並就販賣所得之2千元，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，就未扣案之0000000000號手機（含SIM卡）諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨就此部分否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分沒收之說明：扣得之現金3500元中之1000元屬販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定應諭知沒收，未扣案之0000000000號手機（含SIM卡）為被告所有，供本案販賣第二級毒品所用之物，業經被告自承：其於102年12月20日與證人見面聯絡前所使用之電話係前 開伊 所有之行動電話等語在卷（見偵查卷第7、8頁），應依前開規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，除扣得之被告所有現款中之1000元之外，所餘2500元既查無與本案有何牽涉，無由併為沒收；而扣案之甲基安非他命3包不能證明與本案販賣毒品有關聯，扣自李俊傑處之甲基安非他命1包，業經被告交付李俊傑，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決參照），起訴意旨聲請對3500元中除1000元以外之部分諭知沒收及就前開扣案毒品均諭知沒收銷燬，於法未合，無從准許。
六、前開撤銷改判決部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分，依刑法第51條之規定，定其應執行刑如主文第4項所示。
七、據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國102年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。