裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第662號刑事判決
裁判日期：民國107年10月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第662號
107年度訴字第756號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告周生東指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，分別經檢察官提起公訴（107年度偵字第6168號、107年度偵字第6021號及107年度偵字第4239號、107年度偵字第7648號），本院合併審理，判決如下：
主文周生東犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年捌月。
事實
一、周生東前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第824號判決判處有期徒刑6年、1年2月，應執行有期徒刑7年確定；因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以88年度上訴字第294號判決判處有期徒刑7年6月確定，前開2案件嗣經接續執行，於民國95年7月13日假釋出監，假釋期間併付保護管束，因假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4年10月（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第275號判決處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第358號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案），甲、乙、丙案嗣經接續執行，並於105年2月21日執行完畢（再接續執行另案拘役40日）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於單獨或與 王椿元 （即附表編號8）共同販賣甲基安非他命之犯意，於附表所列之時間、地點，以附表所示之價格販賣甲基安非他命予附表所示之人。嗣經警向本院聲請准對周生東所使用之手機門號0000000000號實施通訊監察後，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告周生東及其辯護人均同意有證據能力（本院卷第63頁），且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據被告周生東於警詢、偵訊及本院準備程序
、審理時均坦承不諱，核與證人 汪顯 宗、 陳伯欽 、 曾勝煌 、 郭文田 、 尤閔正 、共同被告王椿元於警詢及偵查證述情節相符，此外，復有犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000申登人資料及通聯資料、本院107聲監字7號通訊監察書暨電話附表、本院107聲監續字80號通訊監察書暨電話附表、本院107聲監續字173號通訊監察書暨電話附表、本院107聲監續字269號通訊監察書暨電話附表、門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000通聯調閱查詢單、門號0000000000通聯調閱查詢單、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、門號0000000000通聯調閱查詢單、門號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000通聯調閱查詢單、門號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000與門號0000000000之通訊監察譯文、門號0000000000與門號00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000之通訊監察譯文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000）、google街景圖（屏東縣○○市○○街○○○號0000000000與門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文、臺灣屏東地方檢察署106年度鑑許字第60號鑑定許可書影本、勘察採證同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月10日調科壹字第0000000000
0號鑑定書、臺灣屏東地方檢察署107年8月13日屏檢 錦洪 107偵6168字第26895號函、屏東縣政府警察局107年
8月13日屏警刑偵一字第10735797700號函暨所附承辦員警職務（偵查）報告、屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵查 佐陳文能 偵查報告等附卷可參，足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
（二）按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告與本案之購毒者 汪顯宗 、陳伯欽、曾勝煌、郭文田、尤閔正均非親故至交，苟無利得，應無甘冒遭到查緝判處重刑之危險將甲基安非他命送交予汪顯宗、陳伯欽、曾勝煌、郭文田、尤閔正並收取價金之必要。是被告確有販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤或得免費施用毒品之利益（指出售尤閔正部分，參本院107年度訴字第756號卷第80頁背面）以營利之意圖及事實甚明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表編號8部分，與同案被告王椿元有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（二）被告有如事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告周生東於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品，均為累犯；除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
本件被告於偵查及審判中均自白販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。查，被告雖供稱其持有之毒品來源為綽號「豐仔」之人（見警卷第7頁反面），惟經本院分別向查詢台灣屏東地方檢察署、屏東縣政府警察局本件有無查獲上手，經台灣屏東地方檢察署、屏東縣政府警察局分別回覆稱：「並無因被告之供述毒品來源查獲上手」；「並無因被告周生東之供述而查獲綽號『 豐哥 』之毒品上游」等情，此有臺灣屏東地方檢察署107年8月13日屏檢錦洪107偵6168第26895號函（參本院卷第44頁）、屏東縣政府警察局107年8月13日屏警刑偵一字第10735797700號函及附職務報告104年
5月20日高市警新分偵字第10471364300號函（見本院卷第45至48頁、55頁）各1份在卷可按。足見本件警方並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
（五）按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文。被告周生東所犯販賣第二級毒品犯行，除法定本刑無期徒刑部分不得再依刑法第47條第1項規定加重外，有期徒刑部分同有上開累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
（六）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，使用容易成癮，戕害施用者身心甚鉅，竟無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品供人施用，以牟私利，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，應予非難，惟念其於偵查、本院準備程序及審理時均坦認犯行，並表悔意，因認其犯後態度尚可，另考量被告本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得，最後一次販毒金額為3萬元，然僅取得免費施用毒品作為對價等犯罪情節，兼衡其為高中畢業之教育程度，職業為擺地攤賣二手貨，經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）按犯販賣第二級毒品罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。所謂犯罪所得，係指為了犯罪而直接或間接取得之報酬或對價，及產自犯罪而獲得之利益或利潤；且基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，利得沒收採總額原則，不問成本、利潤，均應予沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定係於105年6月22日配合刑法沒收章規定而修正，而參照立法意旨，並無排斥刑法沒收章規定適用之情形，故原規定「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」於刪除後，仍應適用現行刑法關於追徵規定。是本於特別法優先普通法原則，就供犯罪所用之物之沒收部分，毒品危害防制條例第19條第1項規定自應優先於刑法沒收章之適用；惟於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。查行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（參照最高法院102年度台上字第1286號判決要旨）。是本件被告持用之未扣案門號0000000000號行動電話
1支（含SIM卡1張），係被告用以犯附表編號1至8所示犯行所用之物乙節，業據被告於警詢及偵訊中供述明確，且有相關通訊監察譯文在卷可佐，足認未扣案之上開門號行動電話為被告犯附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之
1第1項前段、第3項各定有明文。查被告於附表編號1至7所示時、地，各係以如附表編號1至7所示之價格將第二級毒品甲基安非他命分別出售予汪顯宗、陳伯欽、曾勝煌、郭文田，且均已收受其等所交付之價金等節，業經本院認定如前，則各該販毒價金自屬被告之犯罪所得，且曾為被告取得實際管領力，縱未扣案，揆諸前揭規定，此部分犯罪所得仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就如附表編號8所示犯行之價金係由被告轉交給另案被告王椿元，亦經本院認定如前，則此部分犯行既無證據證明被告因上開犯行有何利得，自無從對被告所犯之此部分犯行宣告沒收或追徵犯罪所得，併此說明。
（三）又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國107年10月12日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官鄭琬薇法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月12日
書記官戴仲敏附表┌──┬───┬─────┬─────┬──────┬────┬───────────┬──────────┐│編號│行為人│交易時間│交易地點│毒品數量/交│交易對象│交易情形│宣告刑及沒收││││││易價格（新臺│││││││││幣）││││├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│1│周生東│107年2月16│屏東縣屏東│甲基安非他命│汪顯宗│周生東持手機門號098144│周生東販賣第二級毒品││││日23時30分│市國仁醫院│1 小包 500元││9355號致電予汪顯宗所持│，累犯，處有期徒刑參││││許│急診室對面│││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號│││││巷子│││號與汪顯宗聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，周生東攜帶甲基安非│號行動電話（含該門號││││││││他命1小包，於左列時、│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││地，交付予汪顯宗，汪顯│之販賣第二級毒品所得││││││││宗並將現金500元交予周│新臺幣伍佰元沒收之，││││││││生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│2│周生東│107年3月2│屏東縣屏東│甲基安非他命│汪顯宗│汪顯宗持手機門號096727│周生東販賣第二級毒品││││日17時許│市建國市場│1小包500元││4779號致電予周生東所持│，累犯，處有期徒刑參│││││內│││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號││││││││號與周生東聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，周生東攜帶甲基安非│號行動電話（含該門號││││││││他命1小包，於左列時、│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││地，交付予汪顯宗，汪顯│之販賣第二級毒品所得││││││││宗並將現金500元交予周│新臺幣伍佰元沒收之，││││││││生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│3│周生東│106年1月9│屏東縣屏東│甲基安非他命│陳伯欽│陳伯欽持手機門號097602│周生東販賣第二級毒品││││日10時30分│市海德堡汽│1小包1,000元││6331號致電予周生東所持│，累犯，處有期徒刑參││││許│車旅館附近│││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號│││││某巷口│││號與周生東聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，周生東攜帶甲基安非│號行動電話（含該門號││││││││他命1小包，於左列時、│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││地，交付予陳伯欽，陳伯│之販賣第二級毒品所得││││││││欽並將現金1,000元交予│新臺幣壹仟元沒收之，││││││││周生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│4│周生東│107年2月17│屏東縣屏東│甲基安非他命│陳伯欽│陳伯欽持手機門號097602│周生東販賣第二級毒品││││日10時15分│市海德堡汽│1小包500元││6331號致電予周生東所持│，累犯，處有期徒刑參││││許│車旅館附近│││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號│││││某巷口│││號與周生東聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，周生東攜帶甲基安非│號行動電話（含該門號││││││││他命1小包，於左列時、│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││地，交付予陳伯欽，陳伯│之販賣第二級毒品所得││││││││欽並將現金500元交予周│新臺幣伍佰元沒收之，││││││││生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│5│周生東│107年1月20│屏東縣屏東│甲基安非他命│曾勝煌│曾勝煌持手機門號097679│周生東販賣第二級毒品││││日19時許│市建國市場│1小包500元││8631號致電予周生東所持│，累犯，處有期徒刑參│││││附近│││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號││││││││號與周生東聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，由周生東攜帶該甲基│號行動電話（含該門號││││││││安非他命1小包，於左列│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││時、地，交付予曾勝煌，│之販賣第二級毒品所得││││││││曾勝煌交付現金500元予│新臺幣伍佰元沒收之，││││││││周生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│6│周生東│107年1月27│屏東縣麟洛│甲基安非他命│曾勝煌│曾勝煌持手機門號097679│周生東販賣第二級毒品││││日19時5○○○鄉○○路31│1小包500元││8631號致電予周生東所持│，累犯，處有期徒刑參││││許│號之 麟洛鄉 │││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號│││││農會│││號與周生東聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，由周生東攜帶該甲基│號行動電話（含該門號││││││││安非他命1小包，於左列│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││時、地，交付予曾勝煌，│之販賣第二級毒品所得││││││││曾勝煌交付現金500元予│新臺幣伍佰元沒收之，││││││││周生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│7│周生東│107年1月15│屏東縣屏東│甲基安非他命│郭文田│周生東持手機門號098144│周生東販賣第二級毒品││││日下午許│市建國市場│1小包1,000元││9355號致電予郭文田所持│，累犯，處有期徒刑參│││││附近│││用之手機門號0000000000│年拾月。未扣案之門號││││││││號與郭文田聯繫購毒事宜│0000000000││││││││後，由周生東將甲基安非│號行動電話（含該門號││││││││他命1小包，於左列時、│SIM卡壹枚）及未扣案││││││││地，交付予郭文田，郭文│之販賣第二級毒品所得││││││││田並將現金1,000元交予│新臺幣壹仟元沒收之，││││││││周生東。│於全部或一部不能沒收│││││││││或不宜執行沒收時，追│││││││││徵其價額。│├──┼───┼─────┼─────┼──────┼────┼───────────┼──────────┤│8│周生東│107年4月│屏東縣屏東│甲基安非他命│尤閔正（│尤閔正持用手機門號0909│周生東共同販賣第二級││（│王椿元│6日上午9│市○○街與│1小包30,000│綽號 阿不 │773330號，撥打周生東手│毒品，累犯，處有期徒││107││時│建國路路口│元│拉）│機門號0000000000號聯繫│刑參年拾月。未扣案之││年度││││││購毒事宜後，由周生東向│門號00000000││訴字││││││王椿元取得甲基安非他命│五五號行動電話（含該││第││││││1小包，於左列時、地，│門號SIM卡壹枚）沒收││756││││││將上開毒品交付予尤閔正│之，於全部或一部不能││號）││││││，尤閔正將現金30,000│沒收或不宜執行沒收時││││││││元交予周生東，再由周生│，追徵其價額。││││││││東交付王椿元。王椿元交│││││││││付周生東些微毒品作為對│││││││││價。││└──┴───┴─────┴─────┴──────┴────┴───────────┴──────────┘