裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1268號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1268號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告郭烈成上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第4738號），本院判決如下：
主文郭烈成施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、郭烈成前因施用毒品案件，經本院以98年度審毒聲字第639號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年6月23日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同年7月27日以99年度毒偵緝字第
237號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月9日20時25分為警採尿時回溯72小時內（扣除公權力拘束時間）之某時，在不詳地點，以不明方式，施用海洛因1次。嗣於100年4月9日20時25分許，因其為列管毒品人口，需定期至高雄市政府警察局鼓山分局中洲派出所採驗尿液，經警採集其尿液檢體送驗後，呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告就上開證據之證據能力均未爭執（本院審訴卷第18頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應認有證據能力。
二、訊據被告上情，固肯認經警採集其尿液送驗結果成嗎啡陽性反應一情，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：我已經2年多沒有施用了，可能是我去看別人賭博，別人在施用毒品，因此不小心吸到他人施用毒品產生之二手煙所致云云。經查：
㈠被告於100年4月9日20時25分許，前往高雄市政府警察局
鼓山分局中洲派出所定期採尿，所採尿液檢體經送台灣檢驗科技股份有限公司EIA酵素免疫分析法確認結果，其嗎啡濃度為378ng/ml，呈嗎啡陽性反應，有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、該院100年5月4日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐（警卷第12、13頁），復為被告所是認，是被告於上開時間採集之尿液確呈海洛因代謝後之嗎啡陽性反應一節，堪以認定。
㈡第按，吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否
由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局採驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此據法務部調查局第六處82年8月6日
（82）發技一字第4153號函（本院卷第34頁）說明甚詳。又海洛因通常施用之方式，除施打之外，多係將之以捲入香菸之方式點火吸食，衡情亦不可能造成大量煙霧瀰漫，而使共處該密閉空間之人長時間吸入二手煙霧，且被告只是在一旁觀看他人賭博，並非故意大量吸入他人施用毒品所產生之二手煙，揆諸前開說明，亦應不致在尿液檢驗中呈嗎啡陽性反應，且被告復未能提供施用毒品之人供本院調查，足見被告前揭所辯，顯為推諉、卸責之詞而不足採。
㈢按海洛經人體代謝後，在尿液中會產生游離態嗎啡及大量結
合態嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據法務部法醫研究所100年12月13日法醫毒字第1000007266號函說明 綦詳 （本院卷第32頁）；而使用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時間，與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依個案而異。依據文獻Clarke'sIsolationofDrugs第2版記述：海洛因服用後於24小時內，經由尿液排出之量可達施用劑量之80％。另Mi-chaelL.Smith等人針對不同受試者，以注射方式給予1次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，結果顯示注射劑量增加，可檢出嗎啡陽性反應（濃度高於或等於300ng/ml）之時間亦有延長之趨勢，而不同受試者可檢出嗎啡陽性之時間各異，平均為1至2天，惟部分注射12mg海洛因者，至72小時仍可檢出微量嗎啡成分，故若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，但以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年2月7日管檢字第0920000881號函說明甚明（本院卷第40頁）。是被告為警採集之尿液，檢驗後既呈嗎啡陽性反應，足徵被告於100年4月9日20時25分為警採尿時起回溯72小時內（不含公權力拘束自由期間）之某時，在不詳處所，以不詳方式，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪者（即施用毒品），檢察
官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾
2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項前段、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以98年度審毒聲字第639號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於99年2月27日以99年度毒偵字第237號不起訴處分在案，有上開不起訴處分書（偵卷第13頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品之犯行，揆諸前開說明，公訴人依法提起本件公訴，洵屬有據。
㈡再按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，依法不得持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知海洛因係屬毒品危害管制條例列管之毒品，施用後殘害身體甚鉅，經觀察、勒戒執行完畢後，猶不知戒絕其毒癮，再次為本案施用毒品之犯行，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且犯後否認犯行，顯見尚無悔悟之心；惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官鄭瑋法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月9日
書記官呂姿儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。