臺灣高等法院108年度上訴字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第279號刑事判決

裁判日期：民國108年04月24日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第279號上訴人即被告 何明揚 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第538號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第12002號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何明揚前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第3177號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以104年度上易字第81號判決上訴駁回確定，於民國105年9月19日執行完畢。猶不知悔改，於106年12月間受姓名年籍不詳、綽號「一葉之秋」者（早班為男性、晚班為女性）邀約加入其等所組成之詐欺集團，並由姓名年籍不詳、綽號「宇軒」之集團成員提供其日租套房做為其進行犯行時之暫時住所。何明揚即與綽號「一葉之秋」者、「宇軒」等人所屬詐欺集團之成員共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，擔任該詐欺集團旗下提領詐騙款項（俗稱「車手」）之工作，由該詐欺集團成員以如附表一所示之詐騙手法，使如附表一所示之人陷於錯誤，匯款至如附表一所示之帳號後，再由綽號「一葉之秋」者以通訊軟體指示何明揚至指定地點拿取提款卡，於附表二各所示之時間、地點，提領如附表二所示之金額得手，再依指示將款項放在指定地點，何明揚每次可得提領金額之百分之二。嗣如附表一所示之被害人發現遭騙後，報警處理，經警調閱自動櫃員機提款畫面後，循線查獲上情。
二、案經 黃種奇 、 林玉恩 、 張健煌 訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠審理範圍：
起訴書以被告何明揚由詐欺集團人員以如附表三（即起訴書附表一編號4）所示之詐騙手法，使被害人 黃國欽 陷於錯誤，匯款至該表所示之帳號後，再由綽號「一葉之秋」者以通訊軟體指示被告至指定地點拿取提款卡，於附表四（即起訴書附表二編號5、6）所示之時間、地點，提領該表所示之金額得手，每次可得提領金額之百分之二等語，而涉犯刑法第339條之4第1項第2款之罪部分，業經原審為公訴不受理判決，且因當事人均未上訴而告確定，故本院僅就原判決關於被告有罪部分進行審理。
㈡按數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管
轄。前項情形，如各案件已繫屬於數法院者，經各該法院之同意，得以裁定將其案件移送於一法院合併審判之；有不同意者，由共同之直接上級法院裁定之。不同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其上級法院管轄。已繫屬於下級法院者，其上級法院得以裁定命其移送上級法院合併審判。刑事訴訟法第6條固定有明文。惟各個具體刑事案件本應按照事物及土地管轄定管轄法院，相牽連案件得合併由其中一法院管轄審判係基於促進訴訟及訴訟經濟之考量，故應以案件與案件之間存在特殊的關聯性關係為前提；若被告所犯各罪間並無證據之共通性，亦缺乏特殊的關聯性關係，合併於一個審判程序並無促進訴訟經濟等效果，即無合併審理之必要。查本案被告上訴後，原另有3件詐欺案件上訴本院（本院108年度上訴字第21、492、541號），其中本院108年度上訴字第492、541號被告業已撤回上訴而確定，另本院108年度上訴字第21號（一審為臺灣新北地方法院107年度審訴字第1019號）之犯罪時間、地點、被害人、被害人遭詐騙將款項匯入之銀行等均與本案不相同，且本件已調查證據完畢，可先行結案，則依前開說明，本院認無合併審判之必要。
㈢證據能力方面：
本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告何明揚於本院準備程序均同意或不爭執其證據能力（本院卷第70頁），檢察官於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語（本院卷第146～147頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據與理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院準備程
序時均坦承不諱（他字卷第70～76、143～145頁、原審卷第
32、62頁、本院卷第69～71頁），核與證人即被害人黃種奇、林玉恩、張健煌、 周金枝 於警詢證述遭詐騙情節大致相符（他字卷第14～16、28～29、35～36、158～160頁），並有被害人等提供如附表一所示之匯款單據、電話或LINE訊息對話記錄擷圖影本及監視錄影畫面影像擷圖6張（他字卷第78～79頁）在卷可參，足認被告有與綽號「一葉之秋」者及「宇軒」等人組成之詐欺集團成員共同為詐欺取財犯行甚明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
㈡按現行沒收制度下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前
階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列，最高法院106年度台上字第3464號判決亦同此見解。本案起訴書認定被告之犯罪所得為新臺幣（下同）9,604元 云云 ，此應係以被告自陳每次可獲得提領金額之百分之二為報酬，且其有提領附表二、四、五（起訴書附表二）所示之款項，則以附表二、四、五所示款項（合計乘以百分之二而得出上開金額。惟：⒈就被告提領附表四所示款項部分，業經原審為不受理判決而非本案審理範圍，故附表四被告所提領之款項，不得列入計算本案被告之犯罪所得。⒉被告所屬詐欺集團成員於附表一編號所示期間，詐騙黃種奇將5萬元匯入 陳明華 之中國信託銀行帳號000-000000000000號，而被告於附表二編號1、2所提領之款項合計5萬9,900元，其中5萬元可認定為詐騙黃種奇之所得，逾此金額部分，應係詐騙他人之所得而與本案無關，自無法計入本案被告之犯罪所得，則附表編號1之犯罪所得應為1,000元（50,000元×2%）。⒊被告所屬詐欺集團詐騙林玉恩之金額為8萬元，核與附表二編號3、4所示被告提領金額相符，則被告之犯罪所得應為1,600元（80,000元×2%）。⒋被告固坦承提領附表五所示款項，惟本案檢察官起訴被告之犯罪時間，於106年12月27日後為107年1月2日，而106年12月27日之詐騙款項，於提領附表二編號1、2之款項後已無餘額，則附表五所示之款項既在107年1月2日前提領，亦無法認定係本案之犯罪所得。⒌附表一編號3、4被害人張健煌及周金枝因遭詐欺集團詐騙而匯入 張清輝 之聯邦銀行帳號000-000000000000號各10萬元，總計20萬元，惟被告於上開帳戶之提款金額如附表二編號5至9所示，合計僅10萬元。因上開被害人匯款之時間及被告提領贓款之時間密接，難以區分被告提領金額究係屬上開何被害人所匯，亦無證據證明被告有提領其餘10萬元，則依刑法第38條之2第1項以估算認定之，認被告如附表二編號5至9所示提領之金額10萬元認係被害人張健煌及周金枝各匯入5萬元，被告各次犯罪所得為1,000元（50,000元×2%），併予敘明。
三、論罪：㈠按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同
犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內，對全部結果負刑事責任，各共同正犯應論處相同之罪名。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院102年度台上字第1895號判決意旨參照）。經查，依卷證資料固無法證明被告係親自向被害人施以詐術，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。又本案如附表一編號1至4所示之各次詐欺取財犯行，參與者除被告外，至少尚有詐欺集團內之綽號「一葉之秋」者（早班為男性、晚班為女性）、「宇軒」之人，足認上述各次詐欺取財犯行，均至少有三人以上共同犯之。是核被告所為，如附表一編號1至4所示之各次犯行，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就上開各次犯行，與「一葉之秋」者、綽號「宇軒」及該詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告參與本案如附表一編號1至4所示之三人以上共同詐欺取財犯行（共4次），其各次行騙時間、詐騙對象均互不相同，係數次獨立之犯行，應認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按現行刑法第47條第1項累犯之規定，不分情節，基於累犯
者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符合罪刑相當原則及比例原則，有關機關應依本解釋意旨修正之；於上開規定修正前，法院應依個案情形及罪刑相當原則，裁量是否依累犯之規定加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。本案被告有如事實欄一所載之犯罪科刑與執行完畢情形，有本院被告前案紀錄在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯。本院經審酌前情，認被告前已因詐欺案件執行完畢，竟再為本案犯行，且除本案外，尚有其他相類之詐欺尚另案審理中，顯見其對刑罰反應力甚為薄弱，認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、駁回上訴之理由：㈠原審詳予審認，認被告犯行明確，適用刑法第28條、第339
條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正途取財，為圖小利，前已有類似詐欺案件經判決確定並執行完畢，竟再為詐欺集團成員，分擔提領贓款角色，助長詐騙犯罪風氣之猖獗，且迄今未賠償被害人，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所得報酬，及各被害人受騙金額等一切情狀，分別量處被告有期徒刑1年2月、1年2月、1年2月、1年2月，並定應執行刑為有期徒刑2年6月。併說明被告擔任取款車手，就詐得款項部分，每次可得提領金額之百分之二乙節，有被告於警詢、偵查及原審審理中之供述可佐（他字卷第71、145頁，原審卷第32頁），故被告所得之報酬，可依照被告每次提領詐得款項，乘以百分之二計算得出，各該報酬係其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於對應犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被害人張健煌及周金枝因遭詐欺集團詐騙而匯入張清輝之聯邦銀行帳號000-000000000000號各10萬元，總計20萬元，被告於上開帳戶之提款金額如附表二編號5至9所示，合計為10萬元，因上開被害人匯款之時間及被告提領贓款之時間密接，難以區分被告提領金額究係屬上開何被害人所匯，故爰依刑法第38條之2第1項以估算認定之，是本院就被告如附表二編號5至9所示提領之金額10萬元認係被害人張健煌及周金枝各匯入5萬元，各以5萬元乘以百分之二估算被告各次犯罪所得。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：因有許多案件均上訴於本院，希望能與
被害人和解，請求法院從輕量刑云云。然按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本院傳喚被告及被害人於審判期日到庭，但均未到庭，自無從進行和解。又原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；且刑法第339條之4三人以上共同詐欺取財罪規定之法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，然被告之前案有詐欺案件，素行不良，原判決認被告屬累犯，應加重其刑，僅均分別處有期徒刑1年2月，並定應執行為2年6月，已屬從輕並無過重之情，按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。
明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年4月24日附表一：
┌─┬──┬───────────┬───┬───┬────┬────────┬────────┬─────┐│編│被害│詐騙方式│匯款時│匯款金│匯入帳號│相關證據│原判決主文（罪名│備註││號│人││間│額（新│││、宣告刑及沒收）│││││││臺幣）│││││├─┼──┼───────────┼───┼───┼────┼────────┼────────┼─────┤│1│黃│106年12月27日，接獲來│106年1│5萬元│陳明華之│國泰世華銀行匯款│何明揚犯三人以上│起訴書附表│││種│電佯稱：係其友人「 夏老 │2月27││中國信託│單據1份（他字卷│共同詐欺取財罪，│一編號1│││奇│闆」，請求借款云云，致│日13時││銀行帳號│第22頁）、手機簡│累犯，處有期徒刑│││││其陷於錯誤，而依指示轉│許││：822-26│訊對話擷圖1張（│壹年貳月。未扣案│││││匯款項。│││00000000│他字卷21頁）│之犯罪所得新臺幣││││││││64號││壹仟元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行徵收時││││││││││，追徵其價額。││├─┼──┼───────────┼───┼───┼────┼────────┼────────┼─────┤│2│林│107年1月2日，接獲來電│107年1│8萬元│ 陳文杰 之│被害人未提供│何明揚犯三人以上│起訴書附表│││玉│佯稱：係其姪子，請求借│月2日1││中華郵政││共同詐欺取財罪，│一編號2│││恩│款云云，致其陷於錯誤，│3時16││帳號700-││累犯，處有期徒刑│││││而依指示轉匯款項。│分││00000000││壹年貳月。未扣案││││││││151388號││之犯罪所得新臺幣││││││││││壹仟陸佰元沒收，││││││││││於全部或一部不能││││││││││沒收或不宜執行徵││││││││││收時，追徵其價額││││││││││。││├─┼──┼───────────┼───┼───┼────┼────────┼────────┼─────┤│3│張│107年1月2日，接獲來電│107年1│10萬元│張清輝之│被害人未提供│何明揚犯三人以上│起訴書附表│││健│佯稱：係其友人「 葉信宏 │月2日1││聯邦銀行││共同詐欺取財罪，│一編號3│││煌│」，請求借款云云，致其│3時30││帳號803-││累犯，處有期徒刑│││││陷於錯誤，而依指示轉匯│分││00000000││壹年貳月。未扣案│││││款項。│││1954號││之犯罪所得新臺幣││││││││││壹仟元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行徵收時││││││││││，追徵其價額。││├─┼──┼───────────┼───┼───┼────┼────────┼────────┼─────┤│4│周│107年1月2日，接獲LINE│107年1│10萬元│張清輝之│郵政跨行匯款申請│何明揚犯三人以上│起訴書附表│││金│訊息佯稱：係其胞弟，請│月2日1││聯邦銀行│書1份（他字卷第│共同詐欺取財罪，│一編號5│││枝│求資金周轉云云，致其陷│3時34││帳號803-│166頁）、LINE訊│累犯，處有期徒刑│││││於錯誤，而依指示轉匯款│分許││00000000│息對話擷圖1張（│壹年貳月。未扣案│││││項。│││1954號│他字卷第167～169│之犯罪所得新臺幣│││││││││頁）│壹仟元沒收，於全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││或不宜執行徵收時││││││││││，追徵其價額。││└─┴──┴───────────┴───┴───┴────┴────────┴────────┴─────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬───────────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│提款車手│提款時間│提款地點│提款帳戶│提款金額│備註│││││││（新臺幣）││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│1│何明揚│106年12月27日│臺北市○○區○○路132│陳明華之中國信託銀│3萬元│起訴書附表││││15時31分許│號統一便利商店承河店AT│行帳號000-00000000││二編號1│││││M│2164號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│2│同上│106年12月28日│臺北市○○區○○路231│陳明華之中國信託銀│2萬9,900元│起訴書附表││││14時56分許│號全家便利商店華港店│行帳號000-00000000││二編號2│││││ATM│2164號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│3│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○街149│陳文杰之郵局帳號70│6萬元│起訴書附表││││時29分許│巷2號士林後港郵局ATM│0-00000000000000號││二編號7│├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│4│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○街149│陳文杰之郵局帳號70│2萬元│起訴書附表││││時37分許│巷2號士林後港郵局ATM│0-00000000000000號││二編號8│├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│5│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○路4段│張清輝之聯邦銀行帳│2萬元│起訴書附表││││時50分許│246號華南銀行士林分行│號000-000000000000││二編號9│││││ATM│號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│6│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○路4段│張清輝之聯邦銀行帳│2萬元│起訴書附表││││時51分許│246號華南銀行士林分行│號000-000000000000││二編號10│││││ATM│號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│7│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○路231│張清輝之聯邦銀行帳│2萬元│起訴書附表││││時54分許│號全家便利商店華港店│號000-000000000000││二編號11│││││ATM│號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│8│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○路231│張清輝之聯邦銀行帳│2萬元│起訴書附表││││時55分許│號全家便利商店華港店│號000-000000000000││二編號12│││││ATM│號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│9│同上│107年1月2日13│臺北市○○區○○路4段│張清輝之聯邦銀行帳│2萬元│起訴書附表││││時58分許│220號彰化銀行士林分行│號000-000000000000││二編號13│││││ATM│號│││└──┴────┴───────┴───────────┴─────────┴─────┴─────┘附表三：
┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬────┬───────────┬─────┐│編號│被害人│詐騙方式│匯款時間│匯款地點│匯款金額│匯入金融帳號│備註│││││││(新臺幣)│││├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────┼───────────┼─────┤│1│黃國欽│107年1月2日│107年1月2日│嘉義縣 竹崎鄉 │43萬5千│帳號000-000000******、│起訴書附表││││，接獲來電佯│10時5分許至│五間厝3-1號│元│000-00000000******號│一編號4││││稱：係其友人│107年1月3日│之竹崎灣橋郵│││││││「阿賢」，請│10時42分許│局│││││││求借款云云，│││││││││致其陷於錯誤│││││││││，而依指示轉│││││││││匯款項。││││││└──┴────┴──────┴──────┴──────┴────┴───────────┴─────┘附表四：
┌──┬────┬───────┬───────────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│提款車手│提款時間│提款地點│提款帳戶│提款金額│備註│││││││（新臺幣）││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│1│何明揚│107年1月2日11│臺北市○○區○○路132│ 張嘉晏 之中國信託銀│10萬元│起訴書附表││││時59分許│號統一便利商店承河店AT│行帳號000-000000**││二編號5│││││M│****號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│2│同上│107年1月2日12│臺北市○○區○○路132│張嘉晏之中國信託銀│2萬元│起訴書附表││││時許│號統一便利商店承河店AT│行帳號000-000000**││二編號6│││││M│****號│││└──┴────┴───────┴───────────┴─────────┴─────┴─────┘附表五：
┌──┬────┬───────┬───────────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│提款車手│提款時間│提款地點│提款帳戶│提款金額│備註│││││││（新臺幣）││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│1│何明揚│106年12月28日│臺北市○○區○○街210│陳明華之中國信託銀│10萬元│起訴書附表││││14時52分許│號統一便利商店鑫港店AT│行郵局帳號000-0000││二編號3│││││M│40******號│││├──┼────┼───────┼───────────┼─────────┼─────┼─────┤│2│同上│106年12月29日│臺北市○○區○○路128│陳明華之中國信託銀│2萬元│起訴書附表││││9時30許│號士林靈糧堂ATM│行郵局帳號000-0000││二編號4││││││40******號│││└──┴────┴───────┴───────────┴─────────┴─────┴─────┘