裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第397號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告張廣選任辯護人郭學廉律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第156號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第25308號、
106年度偵字第2705號、106年度毒偵字第379號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
張廣販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹枚）沒收。犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、 張廣明 知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定公告列管之第一級毒品，不得販賣及持有，仍意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國105年8月5日下午3時2分許，以其所有之門號0000000000號行動電話接獲 謝靜文 持用門號0000000000號行動電話來電購買海洛因，即應允之，而於同日下午4時38分許，前往臺北市○○區○○街○○○號5樓之2謝靜文住處，交付海洛因1包（重量不詳）及摻有海洛因之香菸1枝予謝靜文，當場收取價金新臺幣（下同）2000元。
二、張廣明知甲基安非他命係行政院衛生福利部公告禁止使用而屬藥事法規範之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於105年10月20日晚間7時55分後某時許，與 林炳南 相偕在新北市○○區○○路二段附近河邊抓捕毛蟹後，在林炳南駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，取出其所有之甲基安非他命1包（含袋重約2.38公克）供林炳南自取施用，並將剩餘之甲基安非他命留置該車，以此方式，無償轉讓甲基安非他命予林炳南。
三、嗣於105年11月23日上午5時30分許，在新北市○○區○○路○號探索汽車旅館執行拘提，扣得門號0000000000號、0000000000號行動電話各1具（含通話晶片卡各1枚）而查獲。
四、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：本件被告張廣被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品等罪，原審審理後，以被告販賣第一級毒品及施用第一、二級毒品部分，事證明確，予以論科，另就被告被訴販賣第二級毒品部分，變更起訴法條論以藥事法轉讓禁藥罪。檢察官就被告被訴販賣第二級毒品即原判決關於被告轉讓禁藥部分提起上訴，被告就原判決全部提起上訴後，於108年3月5日具狀撤回對原判決轉讓禁藥及施用第一、二級毒品部分之上訴（本院卷第118頁），是原判決關於被告施用毒品部分即已確定，本院應以被告被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品（即原判決轉讓禁藥）部分為審理範圍，先予指明。
貳、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時同意作為證據，迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第171至181頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠販賣第一級毒品部分：
訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：謝靜文於105年8月5日來電告知毒癮發作，身體不適，伊即將謝靜文先前留置伊安坑住處之海洛因攜往謝靜文住處返還，並非販賣，亦未收取金錢云云。經查：
⑴被告於105年8月5日下午3時2分許，以其所有之門號0000000
000號行動電話與謝靜文持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日下午4時38分許，前往臺北市○○區○○街○○○號5樓之2謝靜文住處，交付不詳數量之海洛因予謝靜文之事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理時供述在卷（臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第25308號偵查卷宗【下稱偵卷】第5、58頁反面、60頁、本院卷第114、177頁），此部分核與證人謝靜文於檢察官訊問及原審審理時具結證述之情節相符（偵卷第78至79頁、原審卷二第54頁正、反面），且有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1件附卷可資佐證（偵卷第32至36頁）。此外，新北市政府警察局海山分局前依臺灣臺北地方法院105年度聲監字第1118號通訊監察書，對被告持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，與謝靜文持用門號0000000000號行動電話於105年8月5日通話內容如下：
┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│通聯時間、發受話號碼│通訊監察譯文│├──┼──────────────┼───────────────┤│1│2016/08/05│A：在外面。│││15：02：32│B：你有沒有辦法過來？│││A：0000000000←B：0000000000│A：過去唷，要等我一下，我在忙││││，忙完就過去。││││B：快一點，要受不了了。││││A：好好好。│├──┼──────────────┼───────────────┤│2│2016/08/05│B：你出來了沒？│││15：33：39│A：我現在才趕回家，在附近，我│││A：0000000000←B：0000000000│要先回家才能去你那，你懂的││││。││││B：我好難過。││││A：你等我，你洗乾淨等我。│├──┼──────────────┼───────────────┤│3│2016/08/05│A：在哪？│││16：38：54│B：在家啊！│││A：0000000000→B：0000000000│A：開門啊!││││B：喔。││││（以下通聯雙方似未將電話掛斷，││││故錄音繼續，而夾雜有背景聲）││││A：先打。││││B：錢先拿去用。││││A：先打先打，這個洗好了││││（背景有狗叫聲，A：欠扁喔，走││││開！）│└──┴──────────────┴───────────────┘
有前揭通訊監察書、通訊監察譯文在卷足稽（原審卷一第40至42、50頁），並經本院勘驗上開監聽錄音光碟無誤（本院卷第113、114頁）。上揭事實，首堪認定。
⑵被告雖否認販賣海洛因予謝靜文；惟證人謝靜文於檢察官訊
問時具結證稱：伊經由朋友介紹認識被告後，均係伊自行前往安坑找被告，唯獨105年8月5日當天，伊因尚未完全戒除海洛因，身體不適，遂以電話聯繫被告，要求被告前來伊萬華住處救伊，即向被告購買海洛因之意，後來被告有到伊位○○○區○○街住處，將已摻入海洛因的香菸交給伊施用，此即被告於監聽錄音中所指「先打先打，這個洗好的」，另交付海洛因1包，伊有給付對價等語（偵卷第78至80頁），於原審審理時復具結確認上情：伊確實有在105年8月5日下午3時許與被告電話聯繫後，向被告購買海洛因，當天有領2000元給被告等語無誤（原審卷二第54頁正、反面），觀諸證人謝靜文具體、詳實敘明於105年8月5日下午4時38分許，在臺北市○○區○○街○○○號5樓之2住處，向被告有償購得海洛因1包及摻有海洛因之香菸之交易時間、地點，核與上開通訊監察譯文相吻合，被告亦坦承與謝靜文間上述通話內容，係謝靜文藥癮發作索取海洛因，為此持海洛因前往謝靜文住處交付謝靜文之事實如前，足資補強。再與前揭通訊監察譯文對照以觀，謝靜文以其毒癮發作「受不了了」、「好難過」，催促被告攜海洛因至其住處，被告趕抵後，隨即表示「先打」，謝靜文立即回稱「錢先拿去用」，謝靜文當時既已迫切亟需施用海洛因解癮，在與被告見面之際，實無一反先前急迫狀態，先行處理借款問題之可能性，益徵謝靜文於被告交付海洛因之際，稱「錢先拿去用」所交付金錢，即證人謝靜文於原審審理時所述當日交付被告之2000元現金（原審卷二第53頁），應即被告提供前述海洛因毒品之對價，而非其他欠款。此外，衡酌被告於檢察官訊問時供稱：謝靜文係伊乾姐等語（偵卷第58頁反面），佐以謝靜文於前揭通話中，多有「快一點」、「要受不了了」、「我好難過喔」等催促被告之語，被告聞言亦不斷予以安撫「要等我一下喔」、「我現在才趕回家」、「你等我」等語安撫，復於抵達謝靜文住處後，立即表示「先打先打，這個洗好的」，對於舒緩謝靜文不適症狀尤為關切，堪認謝靜文與被告間確實交誼匪淺，謝靜文當無故意杜撰不實誣陷被告之動機，其前開所為向被告購買第一級毒品海洛因之證述，當屬信而有徵。⑶被告及辯護人雖辯稱：證人謝靜文因遭逢親人過世等變故，
罹患精神疾病，精神狀況不佳，所為陳述不足採信云云，並聲請由本院調取謝靜文之就診紀錄與病歷資料附卷（本院卷第144、148至156頁），證人謝靜文於本院審理時則證稱：
伊於105年間因外婆過世，精神狀況不好，105年8月5日當日經過均已不甚清楚，亦不知前述通訊監察譯文中與被告交談內容所指為何，電話中稱「錢先拿去」，應該是返還先前向被告支借之生活費用，伊並未曾向被告購買海洛因，此前相關陳述係硬講出來的等語（本院卷第167至171頁）。惟觀證人謝靜文於檢察官訊問及原審審理時均曾提及服藥治療精神疾病一事，然於檢察官訊問時已明確證稱：伊當時是罹患憂鬱症，服用安眠藥，沒有幻覺之類症狀等語，再經檢察官確認是否因此受有影響，仍稱：「（問：所以你確定105年8月
5日有買到洛因，沒有受到精神症狀影響？）確實有買到」，此外更進一步釐清105年10月17日、105年10月21日與被告聯繫或見面之原委，確認該二日與毒品交易無涉等情（偵卷第78至80頁），於原審審理時自述105年間精神狀況不佳後，仍然確定曾於105年8月5日下午4時38分許與被告電話聯繫後，向被告購得海洛因之事實（原審卷第52至54頁反面），足認證人謝靜文並無被告及辯護人所指因精神疾病或藥物影響，於偵查及原審審理時陳述不實之情形，證人謝靜文直至本院審理時復又翻異前詞，泛稱：伊於原審審理時有一點害怕，因為那時候不清楚等語，改為未向被告購買海洛因之證述（本院卷第167至169頁），顯係附和、迴護被告之詞，不足採信。
⑷被告另辯稱：謝靜文於105年8月5日電話告知毒癮發作後，
伊係將謝靜文先前留在伊住處之海洛因攜往謝靜文住處返還云云。惟被告於警詢、檢察官訊問時均供稱：105年8月5日謝靜文藥癮發作嚴重，故伊帶一包海洛因過去給謝靜文施用，剩餘海洛因伊直接帶回家，沒有向謝靜文收錢，算是無償提供等語（偵卷第5、58頁反面），並無隻字提及當日交付謝靜文之海洛因原即謝靜文本人所有，已有可疑。且證人謝靜文於原審審理時具結證稱：伊應該沒有機會把毒品放在被告居住處所，經辯護人再次確認，證人謝靜文沉默思索後，仍稱：「（問：你會不會有海洛因放在被告處？）不會」等語（原審卷二第52頁反面、55頁），足見被告前開所辯，並非事實。
⑸末查，政府相關機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以
販賣毒品係重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告交付海洛因予謝靜文，當場收取2000元對價之事實，業經本院認定如前，其該次販賣海洛因之數量，固因證人謝靜文就此部分有所保留致無從確知，然而被告為智識正常之成年人，並有多次施用毒品之前科紀錄，對於毒品價格昂貴，取得不易，且毒品交易係檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當知之甚稔，倘無從中賺取差價之不法利益，自無甘冒販賣毒品重罪刑典，不辭舟車勞頓、奔波往返，將海洛因提供謝靜文之理。從而，被告於105年8月5日販賣第一級毒品海洛因予謝靜文，主觀上當有營利之意圖甚明。
⑹綜上，被告販賣第一級毒品犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
㈡轉讓禁藥部分：
上開事實欄二所載轉讓禁藥之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷二第164頁反面、本院卷第111、114、115、181頁），核與證人林炳南於警詢及原審審理時具結證述：伊前於105年11月23日上午8時6分許，在新北市○○區○○路○○巷口為警盤查，即主動自所駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車內取出甲基安非他命1包，含袋重約
2.38公克，為警查扣，該包甲基安非他命係伊於105年10月20日晚間8時許，與被告相約在新北市○○區○○路伊住處樓下河邊抓毛蟹，抓完後就在伊車上施用被告帶來之甲基安非他命，被告離去時將剩餘之甲基安非他命1包留在伊車上而來，已歸伊所有等語（偵卷第16頁反面、17頁、原審卷一第158頁反面至159頁），殊無二致，足認被告前揭任意性自白與事實相符。從而，被告轉讓禁藥犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪，其因販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡核被告就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁
藥罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命予林炳南前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另依毒品危害防制條例規定論罪。
㈢公訴意旨認被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
⑴證人林炳南於警詢、檢察官訊問時雖證稱：伊於105年10月
20日前某日，○○○區○○路住處附近偶遇被告，曾提及要以毛蟹交換甲基安非他命，是於105年10月20日相約見面，以市價約2000元之毛蟹2斤與被告交換甲基安非他命1包等語（偵卷第17頁反面、18頁反面至19頁、86頁），然其於原審審理時具結證稱：伊於105年10月20日晚間8時許，係與被告相約在新北市○○區○○路河邊抓毛蟹，抓完後就在伊車上施用被告帶來之甲基安非他命，被告離去時帶走伊等補獲之毛蟹兩斤，並將剩餘之甲基安非他命1包留在伊車上，歸伊所有，當時伊主觀上並無以毛蟹作為對價與被告交換甲基安非他命之想法，雙方亦無此等認識或約定，伊於警詢時原即向警員說明上情，表示與被告間確無金錢交易，然經警員告知如此等於以毛蟹交換甲基安非他命，伊聞言思索被告當日取走伊抓捕之毛蟹，伊也確實取得被告所有之甲基安非他命，認警員上開說法亦屬合理，始於警詢、檢察官訊問時為前揭陳述等語（原審卷一第159至163頁反面）。矧諸證人林炳南於同次檢察官訊問時另證稱：伊與被告為舊識，於本案前即曾相約一起抓捕毛蟹，105年9月21日被告亦曾與伊聯繫，要來跟伊拿毛蟹，該次並未向被告取用甲基安非他命等語（偵卷第86頁），於原審審理時復又證稱：伊係先認識被告父親，進而與被告結識相交約10餘年，因伊擅長抓捕毛蟹，每次均可補獲10至20斤，經被告要求教導補捉方式後，二人偶在晚間相約一起抓毛蟹，平時被告如向伊索討，伊也都會無條件致贈毛蟹予被告，供被告與家人食用，其中唯獨105年10月20日有向被告取得甲基安非他命等語（原審卷一第159頁反面至160頁反面），由此足見林炳南與被告平日即有相偕抓補毛蟹之交誼，復因林炳南與被告父親為舊識，素有餽贈被告毛蟹之習，被告實無藉由提供甲基安非他命予林炳南換取毛蟹以營利之必要。證人林炳南就其於105年10月20日自被告受讓取得甲基安非他命純屬偶然，與被告間並無以毛蟹作為對價之共識乙節，業於原審審理時證述綦詳，復合理說明前於警詢、檢察官訊問時係因警員告知此情形同交換，有所誤認，始為上開陳述，自不得以證人林炳南首揭於警詢、檢察官訊問時之陳述，遽為被告係以2斤毛蟹為對價，販賣甲基安非他命予林炳南之認定。
⑵至新北市政府警察局海山分局前依臺灣臺北地方法院105年
度聲監字第1118號、105年度聲監續字第1605、1812號通訊監察書，對被告持用門號0000000000號行動電話執行通訊監察，與林炳南持用門號0000000000號行動電話有下列對話內容：
┌──┬──────────────┬───────────────┐│編號│通聯時間、發受話號碼│通訊監察譯文│├──┼──────────────┼───────────────┤│1│2016/09/21│B：我12點多會到新店。│││11：21：34│A：那等你晚點來再說。│││A：0000000000→B：0000000000│B：你晚上來找我，順便處理。││││A：好。││││B：衣服你知道嘛。││││A：知道，我會帶。│├──┼──────────────┼───────────────┤│2│2016/09/21│B：那我們是約晚上喔。│││11：23：54│A：好。│││A：0000000000←B：0000000000││├──┼──────────────┼───────────────┤│3│2016/09/21│A：我等一下過去。│││21：24：53│B：你過橋200公尺會看到個大貨車│││A：0000000000←B：0000000000│。││││A：我等一下出門。││││B：好。│├──┼──────────────┼───────────────┤│4│2016/09/21│A：出門了。│││21：53：54│B：我在這邊等你了。│││A：0000000000←B：0000000000│A：好。│├──┼──────────────┼───────────────┤│5│2016/10/19│B：你要把我的衣服拿過來嗎？│││22：58：51│A：現在在忙ㄟ，要晚一點。│││A：0000000000←B：0000000000│B：不然六點半在我家那邊橋下。││││A：好。│├──┼──────────────┼───────────────┤│6│2016/10/20│A：我晚一點再去找你。│││06：34：25│B：好。│││A：0000000000←B：0000000000││├──┼──────────────┼───────────────┤│7│2016/10/20│B：六點半可以嗎？│││17：12：50│A：我先回安坑，回來再打給我。│││A：0000000000←B：0000000000│B：好。│├──┼──────────────┼───────────────┤│8│2016/10/20│B：你跑一下青潭可以嗎？│││18：12：17│A：好。│││A：0000000000←B：0000000000││├──┼──────────────┼───────────────┤│9│2016/10/20│B：你多久會來？│││19：11：05│A：等一下。│││A：0000000000←B：0000000000│B：我九點要去中山北路做事。││││A：喔，好。│├──┼──────────────┼───────────────┤│10│2016/10/20│B：你什麼時候會到？│││19：36：14│A：八點整，我幫你拿上去那邊。│││A：0000000000→B：0000000000│B：好，那我先回家一下。│├──┼──────────────┼───────────────┤│11│2016/10/20│B：我在橋下這。│││19：55：58│A：好。│││A：0000000000→B：0000000000││└──┴──────────────┴───────────────┘
有前揭通訊監察書、通訊監察譯文在卷足稽（原審卷一第40至48、73、90、91頁）。惟證人林炳南於警詢之初即證稱：
前揭通訊監察譯文中之「衣服」，係指被告先前一起抓補毛蟹衣服濕掉，向伊借用之外套等語（偵卷第18頁），於檢察官訊問時仍具結證稱：105年9月21日被告要來伊住處拿毛蟹，故伊請被告將先前借用之外套攜還，但當天被告沒有帶來，是於105年10月19、20日二人相約見面時，伊再次提醒被告返還，譯文中「衣服」均指該外套，不是毒品等語明確（偵卷第86至87頁），於原審審理時亦為相同之陳述（原審卷一第161頁反面），矧諸證人林炳南於警詢、檢察官訊問時均曾為「以毛蟹與被告交換甲基安非他命」等不利被告之陳述，衡情應無再就譯文中之「衣服」故予曲指之理。從而，被告與林炳南間前揭通訊監察譯文中所稱「衣服」，尚難認係毒品之代稱。此外，上開通訊監察譯文所示對話內容，僅見被告與林炳南相約見面，並未論及毒品交易之內容、數量或對價，或可推認係屬毒品交易之暗語、代稱，自亦無從據為不利被告之認定依據。
⑶綜上，本件依檢察官所提事證，尚不足證明被告確有販賣第
二級毒品甲基安非他命予林炳南之事實，非得以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪名相繩，被告此部分所為，應成立藥事法轉讓禁藥罪，檢察官認應論以販賣第二級毒品罪，容有未合，然其基本社會事實同一，復經告知罪名保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定，就此部分變更起訴法條適用之。
㈣被告所犯上開販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告前：⑴因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方
法院以100年度易字第613號判處有期徒刑5月確定；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100年度簡字第2992號判處有期徒刑6月確定；⑶因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以101年度審簡字第274號判處有期徒刑6月確定；⑷因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以103年度台非字第277號判處有期徒刑5月確定；⑸因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以101年度訴字第299號判處有期徒刑7月、6月，並經本院以101年度上訴字第2374號判決駁回上訴確定；上開⑴、⑵所示之罪，及⑶至⑸所示各罪，分別經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第612號裁定應執行有期徒刑9月，及本院以103年度聲字第3137號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，接續執行，於103年11月13日縮短刑期假釋付保護管束，於104年1月7日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告因違反毒品危害防制條例案件多次入監服刑，執行完畢後，本應認知個人行為之重要性，謹慎自制，遠離毒品，竟除施用毒品戕害己身外，進而販賣毒品、轉讓禁藥再犯本罪，顯見其自制力薄弱，對於刑罰之反應力仍然不足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，除被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，仍應刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈥次按販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告於事實欄一所示販賣海洛因犯行，販售對象僅謝靜文一人，復係因接獲謝靜文來電告知毒癮發作、身體不適，始生販賣之意，觀諸被告與謝靜文間前開通訊監察譯文，被告經謝靜文催促索取毒品之際，不斷出言安撫，與之確有相當情誼，顯係吸毒同儕間賺取蠅頭小利之有償提供毒品行為，犯罪情節非得與大中盤毒梟等同並論。綜核以上各節，倘就被告此部分販賣第一級毒品犯行論以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷原判決之理由、科刑審酌事由及沒收（即販賣第一級毒品部分）：
㈠原審以被告販賣第一級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑
，雖屬卓見。惟按無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第65條第2項、第50條分別定有明文。而毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，原審以被告犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定減輕其刑後，別無其他減刑事由，竟量處有期徒刑10年6月，已有違誤，復就此部分與被告所犯轉讓禁藥罪所處有期徒刑6月之得易服社會勞動之刑，合併定其應執行之刑，亦與刑法第50條第1項但書第3款規定有違。
㈡被告就販賣第一級毒品罪部分提起上訴，猶執陳詞，否認犯
行，均經本院指駁如前，固屬無據，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，無可維持，應由本院予以撤銷改判。又此部分係因原審判決適用法條不當而予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，尚無同條項前段不利益變更禁止法則之適用。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品之流通對社會秩序及國
民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告仍無視法律禁制，為牟一己私利而販賣海洛因，危害社會風氣，肇生毒品來源，戕害他人身心健康，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告前有多次毒品犯罪經論罪科刑之素行紀錄，國中畢業之智識程度（原審卷一第16頁），於本院審理時自承從事水電工作、平均月收入約3萬元之經濟能力，單親扶養一名子女之家庭生活狀況（本院卷第178頁），復念被告係接獲謝靜文來電，因謝靜文提出購買海洛因之要約，始基於朋友情誼而為販賣，惡性並非重大，犯罪情節尚屬輕微，綜合參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所獲利益，及其犯後否認犯行，於犯後態度部分無從為更有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
㈣沒收：
⑴扣案含門號0000000000號通話晶片卡之行動電話1具，係被
告持以聯繫謝靜文販賣第一級毒品犯罪使用之物，此據被告供述在卷（偵卷第58頁反面），且有前揭通訊監察譯文在卷可佐，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⑵被告販賣海洛因之對價2000元，為犯罪所得，應依刑法第38
條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶至扣案含門號0000000000號通話晶片卡之行動電話1具，核與本件犯罪事實無涉，爰不予諭知沒收，附此敘明。
四、維持原判決之理由（即轉讓禁藥部分）㈠原審以被告轉讓禁藥犯行，罪證明確，依藥事法第83條第1
項、刑法第11條、第47條第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告為有社會經驗之成年人，且曾屢犯施用毒品罪，經判處罪刑確定並執行完畢，仍無視毒品之危害性及法律之嚴禁，任意無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命，危害社會風氣，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，暨被告轉讓禁藥予林炳南之犯行，其轉讓次數僅1次，並未藉機獲利，犯罪情節較為輕微，兼衡其犯罪情節，及被告之素行前科、犯罪之動機、目的、所造成之損害，犯後坦承犯行之態度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：證人林炳南於偵查中就其以2斤毛蟹
之對價向被告換取甲基安非他命之事實，證述詳盡，非受誘導所致，被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，原判決認被告係無償提供甲基安非他命予林炳南，論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，容有未合等語。惟證人林炳南於檢察官訊問時，就其與被告平日即有相偕抓補毛蟹之交誼，復因與被告父親為舊識，素有餽贈被告毛蟹之習，其中105年9月21日之通訊監察譯文即為其例，被告本無藉由提供甲基安非他命予林炳南換取毛蟹之營利意圖，且證人林炳南就其於105年10月20日自被告受讓取得甲基安非他命時，與被告間並無以毛蟹作為對價之共識，業於原審審理時證述綦詳，復合理說明前於警詢、檢察官訊問時係因警員告知此情形同交換，有所誤認，始為上開陳述，自不得以證人林炳南於警詢、檢察官訊問時之陳述，遽為被告係以2斤毛蟹為對價，販賣甲基安非他命予林炳南之認定，業經本院論述如前。檢察官仍執此提起上訴，核屬無據，其就此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李宇銘提起公訴，檢察官蕭奕弘提起上訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。