裁判字號：最高法院96年台上字第2226號刑事判決
裁判日期：民國96年04月26日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二二二六號上訴人甲○○選任辯護人 陳郁仁 律師
劉昌崙 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月十六日第二審判決（九十三年度少連上訴字第七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第八０四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年一月四日在台北市西門町捷運站某處，遇有逃家在外未滿十四歲代號00000000之女子（000年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷）主動向其搭訕，上訴人竟基於與該女子為性交易之概括犯意，自九十二年一月四日起至同年月十三日止，在其台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號十樓住處之客廳，以其生殖器插入陰道之方式，對00000000為性交行為之性交易多次，每次之代價為新台幣（以下同）五百元，經警於同年一月十三日十六時三十分許，在台北市西門町附近「明○大飯店」八０九室，查獲00000000與尹○賢（由第一審法院另案審理）從事性交易行為，而查悉上情，案經00000000女子訴由台北市政府警察局萬華分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續與未滿十六歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查㈠犯罪事實應依證據認定之，故認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，始可據為被告有罪之證明，倘若犯罪之證明尚未達於此一程度，基於公平正義之維護或對於被告利益有重大關係之事項，應依職權予以調查，以臻明確，否則即有調查職責未盡之違誤。本件原判決係依據告訴人於警詢時所指：其於九十二年一月三日至一月十三日離家，其間住在台北市○○○路○段○○○巷一位林爺爺家中，也住過台大醫院家屬休息室；其除為警查獲之性交易外，尚與不特定人進行性交易多次，做完後對方付我伍佰元，交易金額是事先講好，但時間都不記得了，與我發生關係的人我都不認識等語為其論據，並以告訴人於九十二年一月十三日十六時三十分許，在台北市西門町附近明○大飯店八０九室與尹○賢從事性交易行為時為警查獲資為補強證據。但告訴人、尹國賢之性交易行為，與上訴人之上開犯行，有何關聯性而具有補強之效果，未見原審說明憑以認定之證據，已有未當。縱認上開事證之間具有關聯性，該二人供述之證明力是否已達於一般人均可得確信其為真實而無可懷疑之程度，原審未就其他證據為必要之調查，遽行判決，調查職責尚有未盡。㈡依告訴人所述，其除曾住居於上訴人住處外，尚住過台大醫院家屬休息室，其間曾與不特定之人為性交易，九十二年一月十三日十六時三十分許，且在明○大飯店八０九室與尹○賢從事性交易行為，上訴人於第一審法院調查中及於台北市立療養院接受鑑定時陳稱：告訴人前後來家三次等語（見第一審卷第二０、七九頁），是上訴人與告訴人為性交易之起訖期間與次數如何，事實尚欠明確。原審未待根究明白，遽行判決，自不足以昭折服。㈢按兒童及少年性交易防制條例第二條明指性交易係指有對價之性交或猥褻行為；同條第二十二條第一項又明定：與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。而刑法第二百二十七條第三、四項對於與十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻之行為者，分別其處罰之規定。是上訴人所為之性交易，究為性交或猥褻行為，攸關犯罪事實之認定與法律之適用，自有調查審認之必要。查告訴人於警詢中陳稱：上訴人之性器有插入其陰道中；但於第一審審理中又陳稱：上訴人之性器有碰到其下體，但未插入。之後或謂有插入或謂不確定每次均有插入（見偵查卷第九頁，第一審卷第四八、四
九、六七頁）。前後所供不一，致事實不明，尚難資為判斷其適用法律當否之依據。㈣上訴人供稱：「我帶她回家後，她第一件事就打電話給老師，她的老師就馬上打電話給她媽媽，她媽媽就馬上打電話到我家。我家電話號碼是00000000。她媽媽打電話來有叫這女生聽，這女生跟我說她媽媽不會罵她，會打鑰匙給她，後來她就走了」等語。如果屬實，告訴人之媽媽已知告訴人之所在，上訴人不可能再對告訴人為性交行為，而請求傳訊告訴人之母親以明真相，第一審法院認有調查之必要而諭知於審判期日加以傳訊（見第一審卷第二二頁），但該審判期日未加傳訊，原審法院就此亦未為必要之調查，又未說明毋庸調查之理由，遽行判決，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月二十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月一日
Ｅ