裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國110年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第1018號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳柏菘指定辯護人許秉燁律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8531、11112、11231號），本院判決如下：
主文陳柏菘犯如附表所示各罪，分別處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑及沒收）。應執行有期徒刑貳年捌月。
犯罪事實
一、陳柏菘明知甲 基安非 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表所示之交易時間、地點，以如附表所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表所示之販賣對象（各次販賣對象、聯絡時間、交易時間、地點、方式及收取毒品價金情形、販賣毒品價額等項，詳如附表所示）。
二、嗣彰化縣警察局彰化分局員警於民國109年8月4日14時42分許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在位於彰化縣○○市○○里○○路○○○巷○○號之凱登汽車旅館前，將陳柏菘拘提到案，並對其執行附帶搜索，扣得其所有之OPPO廠牌行動電話（含門號為0000000000號SIM卡1張）1支，而循線查悉上情。
三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局、員林分局報告該署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序即證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用被告陳柏菘以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第87頁、第88頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。
㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該
等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其有如附表所示各次販賣第二級毒品之犯行，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵字第8531號卷第30頁至第31頁，偵字第11231號卷第9頁至第11頁，他字第2036號卷第114頁至第115頁，他字第2402號卷第139頁至第140頁，本院卷第87頁、第160頁），核與證人 李軍 鵬、 林振傑 於警詢、偵訊中之證述情節大致相符，並有交易地點照片、監視器錄影畫面翻拍照片、臉書MESSENGER通訊軟體對話紀錄翻拍照片、車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（各詳如附表證據欄所示），足認被告任意性自白與事實相符。又被告供承：伊是從中賺取量差等語（見本院聲羈卷第16頁，本院卷第89頁、第170頁），故堪認被告販賣第二級毒品時，確有從中賺取量差，而具有營利之意圖無訛。從而，本案被告所為上開犯行，均事證明確，俱堪認定，應分別予以依法論科。
三、論罪科刑之依據：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就如附表所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。
㈡被告就如附表所示因販賣第二級毒品，而各持有第二級毒品
之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯如附表所示2次犯行，均屬犯意各別、行為互異，俱應分論併罰。
㈣司法院釋字第775號解釋解釋文：「……有關累犯加重本刑
部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。……」查被告前雖曾因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第963號簡易判決處有期徒刑2月確定，嗣於104年12月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院卷第13頁），然其構成累犯之前案即公共危險罪與本案所犯罪質有異，復參諸前案係經易科罰金執行完畢，足徵其刑罰反應力尚難與實際入監接受監獄教化措施之情形相提並論。基此，本院認尚難以被告前曾犯公共危險罪並經易科罰金執行完畢之事實，驟認其有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重其刑。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告所犯如附表所示2次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院準備程序、審理時均自白犯罪，此如前述，故就被告所犯如附表所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。
㈥犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。查檢警確因被告供出第二級毒品來源為 彭宣穎 ，因而循線查獲彭宣穎涉犯販賣第二級毒品罪，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以109年度偵字第9316、10405、11431號提起公訴乙節，此有臺灣彰化地方檢察署109年12月9日彰檢錫成109偵8531字第1099047658號函、彰化縣警察局彰化分局109年12月7日彰警分偵字第1090052636號函暨檢附之刑事案件報告書以及前開案件之起訴書各1份在卷可憑（見本院卷第141頁、第143頁至第149頁、第175頁至第182頁），是就被告本案如附表所示2次販賣第二級毒品犯行部分，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。㈦犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告之辯護人雖請求就本案犯行，依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第171頁至第172頁），然被告本案販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，被告合於同條例第17條第2項於偵查及歷次審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第66條前段規定減輕其刑後，其法定最低刑度為5年以上有期徒刑；再依同條例第17條第1項減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其法定最低度刑，已可減至1年2月以上有期徒刑（毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減輕至3分之2），已無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈧被告就如附表所示犯行，同時具有上述多種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮
性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣第二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難，並考量被告販賣第二級毒品之期間長短、對象、次數、數量、販賣毒品因此獲取之利益，以及被告犯後坦承犯行而有悔意之態度，兼衡被告自述為達德商工畢業之智識程度、入監服刑前為外送員、月薪2萬到3萬、未婚、無子、父母均為殘障人士、須負擔父親之生活開銷、其心臟有裝心律調整器等一切情狀（見本院卷第171頁至第172頁），分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈩沒收部分：
末按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定即明。復按因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查：
⒈扣案OPPO廠牌行動電話1支（內含插用之門號0000000000
號SIM卡1張），係被告所有且為供其犯如附表所示犯行所用之物，此據被告供承在卷（見本院卷第87頁至第88頁），且有臉書通訊軟體MESSENGER對話紀錄翻拍照片可憑（見附表編號２號證據欄），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告相對應之罪刑項下，分別諭知沒收。
⒉被告就如附表編號２號所示之犯行，事後業已向證人林振
傑收取餘款300元，此據被告供述在卷（見本院卷第170頁），是其就如附表編號１、２號所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，被告實際取得1,000元、1,000元，均未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，再依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就如附表編號１號所示犯行迄未取得之價金2,000元，依前開說明，則不予宣告沒收，附此敘明。
⒊至其餘扣案之APPLE廠牌型號IPHONE8、IPHONE6S行動電話
各1支，被告陳稱：係其拿來玩遊戲等語（見本院卷第88頁），既查無證據足認與本案犯罪有關，自均無從宣告沒收，附此敘明。
⒋另刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形
，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依刑法第40條之2第1項併執行沒收即可，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官吳皓偉到庭執行職務。
中華民國110年1月29日
刑事第九庭審判長法官王義閔
法官鮑慧忠法官巫美蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月29日
書記官林婷儀附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表┌──┬─┬────┬─────┬─────┬──────────────┬─────────────────┬────────────┐│編號│販│聯絡時間│交易時間│交易地點│交易方式│證據│罪名及宣告刑│││賣│││││││││對│││││││││象│││││││├──┼─┼────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┼────────────┤│１（│李│①109年7│①109年7月│①彰化縣彰│陳柏菘以其持用扣案OPPO廠牌插│①證人 李軍鵬 於警詢時之證述（見偵字│陳柏菘販賣第二級毒品，處││即原│軍│月20日│20日22時│化市永安│用門號0000000000號SIM卡行動│第8531號卷第99頁至第100頁、第105│有期徒刑貳年肆月。扣案之││起訴│鵬│22時3│4分許│街312巷│電話內之Telegram通訊軟體，與│頁）│OPPO廠牌行動電話（含門號││書附││分前不│②109年7月│巷口│李軍鵬聯繫交易新臺幣（下同）│②證人李軍鵬於偵訊時之結證（見他字│0000000000號SI││表編││久│21日7時1│②彰化縣彰│3,000元之第二級毒品甲基安非│第2036號卷第101頁至第103頁）│M卡壹張）壹支沒收；未扣││號1│││7分許│化市永安│他命事宜後，雙方於左列①所示│③左列交易地點照片暨監視器錄影畫面│案之販賣毒品所得新臺幣壹││）││││街474號│之交易時間、地點會合，李軍鵬│翻拍照片共計14張（見偵字第8531號│仟元沒收，於全部或一部不││││││某夾娃娃│先交付現金1,000元予陳柏菘，│卷第113頁至第125頁）│能沒收或不宜執行沒收時，││││││機店│陳柏菘則自其安全帽夾層內取出│④指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第85│追徵其價額。│││││││甲基安非他命1小包交予李軍鵬│31號卷第107頁至第111頁）││││││││，因前開甲基安非他命之量不足│││││││││原先約定之3,000元，陳柏菘遂│││││││││允諾會再補足原先約定之數量。│││││││││嗣雙方再於左列②所示之交易時│││││││││間、地點會合，陳柏菘將約定之│││││││││剩餘數量即相當於價金2,000元│││││││││之甲基安非他命1小包交予李軍│││││││││鵬，李軍鵬則表示擇日再交付尾│││││││││款2,000元，然迄今均尚未給付│││││││││前開2,000元。│││├──┼─┼────┼─────┼─────┼──────────────┼─────────────────┼────────────┤│２（│林│109年7月│109年7月27│彰化縣彰化│陳柏菘以其持用扣案OPPO廠牌插│①證人林振傑於警詢時之證述（見偵字│陳柏菘販賣第二級毒品，處││即原│振│27日20時│日21時15分│市○○街與│用門號0000000000號SIM卡行動│第11231號卷第37頁至第42頁）│有期徒刑貳年。扣案之OPPO││起訴│傑│57分許│許│延平街口印│電話內之臉書Messenger通訊軟│②證人林振傑於偵訊時之結證（見他字│廠牌行動電話（含門號○○││書附││││有「守望相│體，與林振傑聯繫交易第二級毒│第2402號卷第131頁至第133頁）│00000000號SIM卡││表編││││助」文字之│品甲基安非他命事宜後，遂騎乘│③證人林振傑與被告間之臉書通訊軟體│壹張）壹支沒收；未扣案之││號2││││建築物旁之│車牌號碼000-0000號重型機車前│MESSENGER對話紀錄翻拍照片3張（見│販賣毒品所得新臺幣壹仟元││）││││人行道│往。雙方嗣於左列所示之交易時│偵字第11231號卷第47頁）│沒收，於全部或一部不能沒│││││││間、地點會合，陳柏菘自其安全│④交易地點照片及監視器錄影畫面翻拍│收或不宜執行沒收時，追徵│││││││帽內襯中，取出價值約1,000元│照片各1張（見偵字第11231號卷第47│其價額。│││││││之甲基安非他命1小包交予林振│頁）││││││││傑，林振傑當場僅交付現金700│⑤車輛詳細資料報表（見他字第2402號││││││││元予陳柏菘，而賒欠價金300元│卷第63頁）││││││││。嗣於數日後，林振傑再將前開│⑥指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字第11││││││││賒欠價金300元交付予陳柏菘收│231號卷第43頁至第45頁）││││││││受。│││└──┴─┴────┴─────┴─────┴──────────────┴─────────────────┴────────────┘