裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3325號刑事判決
裁判日期：民國94年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年度訴字第447號，中華民國93年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十年間，因犯妨害公務罪，經法院判處有期徒刑四月；同年又因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月；八十一年間因犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑四月；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月；八十二年間，因犯傷害罪，經法院判處有期徒刑七月；八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月；八十七年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十八年二月三日，以八十七年度偵字第六三四三號不起訴處分確定。又於八十八年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年三月十七日，以八十九年竹東簡字第三二號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定（有期徒刑部分，經法院裁定免其刑之執行而不構成累犯，詳述於後），嗣其強制戒治處遇經評定為合格，無繼續戒治之必要，由台灣新竹地方法院裁定停止強制戒治付保護管束期滿，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十二年十一月中旬某日起至九十三年七月二十二日二十二時三十分許止（起訴書誤為九十三年七月二十四日二十時三十六分許回溯前二十六小時內某時止），在其位於新竹縣○○鎮○○路○○巷○弄○號住處房間內，將海洛因粉末放入注射針筒加水稀釋後，持注射針筒施打手臂血管之方式，連續施用海洛因多次，約每一至二日施用一次。又另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年七月二十日十八時許（起訴書誤為九十三年七月二十四日二十時三十六分許回溯前九十六小時內某時），在其上址住處房間內，將安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤鋁箔紙下方，用以吸食安非他命遇熱所產生之煙氣之方式，施用安非他命一次。嗣警方於九十三年七月二十四日十六時四十分許，持法院核發之搜索票搜索其上址住處時，當場查獲其所有之海洛因一包（淨重○點六一公克，空包裝重○點二一公克）、含海洛因殘渣之夾鏈袋六個（已無法析離化驗）及其所有供施用海洛因所用之注射針筒三支，警方並於同日二十時許採集其尿液送驗後查獲上情。
二、案經新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述事實，業經被告甲○○於原審審理時坦白承認，而被告於九十三年七月二十四日經警採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及甲基安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告一紙在卷可佐。而扣案之白粉一包（淨重○點六一公克、空包裝重○點二一公克）經送請法務部調查局鑑定結果含海洛因成分，有該局鑑定通知書一紙可證。另扣案含白粉殘渣之夾鏈袋六個，經警方以簡易試劑檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，有新竹縣警察局少年警察隊採證相片二幀在卷可供參考，此均為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試或科學之方法測試所得之結論，自可憑信。再施用第一級毒品海洛因後，可於二至四日內由施用者尿液中檢測得知；施用第二級毒品安非他命後，可於一至五日內由施用尿液中檢測得知等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月十日管檢字第○九二○○○一四九五號函在卷可參，此外，復有注射針筒三支扣案可佐，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上述時地施用第一級毒品海洛因多次及施用第二級毒品安非他命一次之事實，應可認定。又被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十八年二月三日，以八十七年度偵字第六三四三號不起訴處分確定。再於八十八年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年三月十七日，以八十九年竹東簡字第三二號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用海洛因之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論並加重其刑。其所犯上述二罪，犯意各別，行為互異，應予分別論罪，合併處罰。
三、按刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯。加重本刑至二分之一。」。該條文所謂「赦免」係指特赦及免除其刑者而言，不包括大赦在內。所稱免除其刑，係指基於赦免權作用之減刑而免除其刑而言。其他如刑法第二十三條但書、第二十四條第一項但書、第二十六條但書、第二十七條等所規定之免除其刑，既非基於赦免權之作用而係應依刑事訴訟法諭知免刑之判決，並無徒刑之執行，與累犯之構成要件無關，自不包括在內，司法院院解字第三五三四號解釋及司法院大法官會議釋字第一三三號解釋可供參考。本件被告於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年三月十七日，以八十九年竹東簡字第三二號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。嗣其強制戒治處遇經評定為合格，無繼續戒治之必要，再經台灣新竹地方法院裁定停止強制戒治付保護管束期滿，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官乃以被告執行強制戒治結果，顯已戒除毒癮，而無執行上述有期徒刑之必要，依當時有效之毒品危害防制條例第二十四條之規定（現已刪除），聲請裁定免其刑之執行，台灣新竹地方法院於九十年三月十五日，以九十年度聲字第二七五號裁定免其刑之執行確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表及台灣新竹地方法院九十年度聲字第二七五號裁定各一份在卷可證。是被告上述有期徒刑之宣告，既非基於赦免權作用，而係由法院為免刑之裁定，無執行徒刑，核依上述司法院解釋文之意旨，本件自不適用累犯之規定，附此敘明。
四、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告曾有妨害公務、妨害自由、傷害、違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例前科等素行（有本院被告全國前案紀錄表可稽）、經執行觀察勒戒及強制戒治後仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用毒品之期間與次數及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品部分，判處有期徒刑八月，就施用第二級毒品部分，判處有期徒刑六月，並定其應執行之刑。扣押在案之海洛因一包（淨重○點六一公克，包裝重○點二一公克）及含海洛因殘渣之夾鏈袋六個（夾鏈袋與海洛因殘渣已合而為一，無從析離），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另扣押在案之注射針筒三支，為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經其供明在卷，原審判決依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣押在案之電子磅秤一具、分裝器二支、空夾鏈袋五十個等物，均係被告之 呂姓 友人所有，非被告所有，且非違禁物；被告持以燒烤安非他命所用之點火工具及鋁箔紙等物均未扣案，亦無證據證明該等物品係被告所有且現尚存在，均不併予宣告沒收，原審判決亦予敘明。其認事、用法、及量刑均無不當。被告未具理由上訴，應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國94年1月25日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官許仕楓法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國94年1月26日