裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第574號上訴人即被告甲○○
號（另案於臺灣彰化看守所羈押中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第2230號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第4856、5053、5601、5719、5884號及移送併辦：95年度毒偵字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○施用第一級毒品罪及定執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重零點貳壹公克，空包裝袋重零點叁捌公克）、拾貳包（合計毛重叁點陸公克）均沒收銷燬之；注射針筒拾肆支沒收。
其他上訴（施用第二級毒品罪部分）駁回。
甲○○在本判決第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑拾月，應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘合計淨重零點貳壹公克，空包裝袋重零點叁捌公克）、拾貳包（合計毛重叁點陸公克）均沒收銷燬之；注射針筒拾肆支、玻璃吸食器壹支均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國90年8月6日，以90年度訴字第575號判決各判處有期徒刑七月及三月，應執行有期徒刑九月確定；又因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，經同院於91年8月26日，以91年度訴字第732號判決判處有期徒刑八月確定，而強制戒治部分則經同院以91年度毒聲字第1515號裁定令入戒治處所施以強制戒治，已於92年6月12日執行完畢釋放；另因贓物案件，經同院於91年10月17日，以91年度易字第814號判決判處有期徒刑三月確定，並與前開施用毒品案件判處之有期徒刑八月，定應執行有期徒刑十月確定，嗣與上開有期徒刑九月接續執行，於93年10月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於93年12月10日保護管束期滿末經撤銷假釋，視為執行完畢。詎甲○○猶不思悔改，在上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月間某日起至同年12月29日上午8時許，在其位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號之住處及其位在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○號之居所等處，以將海洛因加礦泉水混合後以注射針筒注射體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，頻率約每天施用5至8次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年6月間某日起至同年12月24或25日下午3時許止，在上開處所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，頻率約每10天至半個月施用1次。嗣於㈠94年5月20日下午5時30分許在彰化縣○○鎮○○路與三民街口為警查獲，經採集其尿液送驗，鑑定結果呈嗎啡陽性反應；㈡同年8月11日上午11時許，警方持臺灣彰化地方法院法官簽發之搜索票，前往甲○○上址住處搜索，雖未搜得犯罪證據，但經甲○○同意後，採集其尿液送驗，呈現甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因而查知上情；㈢同年9月23日下午5時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號前為警盤查查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（驗餘合計淨重0.21公克，空包裝袋重0.38公克），經採集其尿液送驗，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，因而查知上情；㈣復於同年11月2日下午3時40分許，在彰化縣○○鎮○○路與育英路口，因甲○○形跡可疑，經警向前盤查，在甲○○所騎車牌號碼000－000號機車置物箱內，查扣得其所有之第一級毒品海洛因12包（合計毛重3.6公克）；㈤同年12月29日上午10時50分許，警方持臺灣彰化地方法院法官簽發之搜索票，前往甲○○上址居所搜索，並查扣甲○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒14支、供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃吸食器1支，及與施用毒品無關甲○○所有之第一級毒品海洛因74包（淨重11.57公克，空包裝袋重17.98公克，供販賣所用）、分裝袋1包、研磨機1台。
二、案經彰化縣警察局及彰化縣警察局 員林 、田中分局分別移送、報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告甲○○於原審準備程序中，先就前開犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經原審合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由法官一人獨任進行簡式審判程序，核無不合，先此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上開事實，訊據被告即上訴人甲○○於偵審中坦白承認，且被告於94年5月20日、94年12月29日被查獲時所採集之尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣衛生局95年1月9日煙檢字第950073號煙毒尿液檢驗成績書各1紙附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第5601號卷第16頁、原審卷第56頁），至於94年8月11日、94年9月23日、94年11月2日所採集被告尿液鑑定結果，均呈嗎啡陽性反應（未檢出安非他命陽性反應），有彰化縣衛生局94年8月22日煙檢字第943554號、94年10月3日煙檢字第944184號、94年11月14日煙檢字第944865號檢驗成績書各1份在卷（見彰化縣警察局彰警刑一字第0940025087號卷第9頁、同署94年度毒偵字第5035號卷第32頁、94年度毒偵字第5719號卷第42頁）。又94年9月23日查扣之白粉2小包含有第一級第六項毒品海洛因成分（驗餘合計淨重0.21公克，空包裝袋重0.38公克），有法務部調查局94年12月14日調科壹字第140012303號鑑定通知書1份可憑（見原審卷第20頁）；94年11月2日查扣之白粉12小包（毛重0.36公克），經警依聯勤204廠製造之煙毒檢驗A包試驗初步檢驗結果，呈海洛因、嗎啡反應，應為第一級毒品海洛因無訛，亦有彰化縣警察局員林分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單1紙附卷為據（見同上5719號偵查卷第24頁）。此外，並有尿液代號與真實姓名對照表5紙在卷，及注射針筒14支、玻璃吸食器1支扣案可證，益證被告自白與事實相符。
㈡、另被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所強制戒治，已於92年6月12日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品犯行，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行堪予認定，應依法論科。
㈢、至於，被告於94年12月29日被查扣其持有白色粉末74包（合計毛重25.6公克），為第一級毒品海洛因，固有法務部調查局95年4月12日調科壹字第140012573號鑑定通知書在卷（見本院卷第39頁），然此74包海洛因係被告購入後，即與葡萄糖粉攪拌混合稀釋再分裝乙節，為被告所自承，且被告復供稱：扣案之海洛因74包當初係伊以50,000元向「阿興」所購得，當時購買之重量為毛重3錢（即11.25公克）等語（見同上127號偵查卷第14頁），而扣案海洛因74包合計毛重共計
25.6公克，為被告購入重量之2倍多，合計驗餘淨重亦有
11.57公克，亦較被告購入時之毛重為重，足徵被告上開購入海洛因後混合葡萄糖之供述為真，參之94年12月29日被告被查獲當時，同時扣得分裝袋1大包及研磨機1台，益證被告以葡萄糖粉稀釋海洛因之目的，應係以此方法增加可販賣之海洛因重量牟利。此外，被告持有74包海洛因部分另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第9936號起訴，並經臺灣彰化地方法院於95年6月13日以95年度訴字第134號判決，認定該74包海洛因係供被告販賣所用之毒品，已於該案宣告沒收銷燬之，有上開起訴書、判決書附卷可考。是本件既就被告施用毒品犯行論科，則該販毒所用74包海洛因部分即非本件之扣案證物，應由前開被告被起訴販賣毒品案件另行依法處理，併此敘明。
三、論罪科刑及原審判決應撤銷或維持部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其為供己施用而於施用前後持有海洛因及於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第
一、二級毒品犯行，各屬時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定，論以一罪，並均依法加重其刑。其所犯連續施用第一、二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。被告前開犯罪事實中，除自94年5月間某日起至94年11月2日上午8時許止連續施用海洛因多次，及分別於94年8月11日、94年9月23日及94年11月2日或各該日前4日內某時施用甲基安非他命3次之犯行，經檢察官提起公訴外，其餘部分之犯行雖均未據檢察官提起公訴，惟該部分犯行與檢察官起訴經本院論罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，自均為起訴效力所及，應併予審理，附此敘明（至併案意旨書雖記載被告最後一次施用甲基安非他命係於94年12月29日上午8時，惟綜觀全卷，被告未曾供稱其曾於該日施用甲基安非他命，且於94年12月29日採驗被告之尿液亦未呈甲基安非他命陽性反應，檢察官上開記載顯係誤將被告施用海洛因之時間誤載為施用甲基安非他命之時間，併此說明）。又查被告曾因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院於民國90年8月6日，以90年度訴字第575號判決各判處有期徒刑七月及三月，應執行有期徒刑九月確定；又因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院以91年度訴字第732號判決判處有期徒刑八月確定；另因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第814號判決判處有期徒刑三月確定，並與前開施用毒品案件判處之有期徒刑八月，定應執行有期徒刑十月確定，嗣與上開有期徒刑九月接續執行，於93年10月6日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於93年12月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，均遞加重其刑。
㈡、原審就被告施用第二級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款規定，並審酌被告因施用毒品犯行，2次經法院判刑確定，甫於93年12月10日始執行完畢，仍不知戒除毒癮，竟於執畢後不到半年即復行施用毒品，且本次犯罪期間內先後5次為警查獲，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及被告犯罪之動機、目的係因施用毒品之習性難以戒除，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月，並以扣案之玻璃吸食器1支，為被告所有，係供其施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告於原審供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦妥適，被告上訴意旨以原審量刑過重，為無理由，應予駁回。至被告施用第一級毒品部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟扣案之74包海洛因係供被告販賣毒品營利之用，與本件施用毒品犯行無涉，前已敘及，原審就此部分宣告沒收銷燬之，尚有未恰。被告上訴意旨，指摘施用第一級毒品部分量刑過重，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告前已接受強制戒治之治療過程，再犯本案，而且因施用毒品經警查獲後，一再施用第一級毒品，致前後被查獲5次，可見並未戒絕毒癮，仍依賴毒品甚深不移，有加長刑期隔離毒品來源之必要，並考以其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及犯後坦承施用犯行、表示悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案被告所有之海洛因2包（驗餘合計淨重0.21公克，空包裝袋重
0.38公克）、12包（合計毛重3.6公克），核均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，均應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；另扣案之注射針筒14支，為被告所有，供其施用第一級毒品犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。另外，被告上訴駁回部分與撤銷改判部分，應合併定其應執行刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年6月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官陳宏卿上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顏子良中華民國95年6月30日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ