裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1320號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1320號上訴人即被告乙○○
號（現在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第245號中華民國95年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3158、3609、3155、3841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，執行後於八十四年九月十四日假釋付保護管束，原至八十六年八月一日保護管束期滿；其後因於上揭保護管束期間，復違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月，並經本院駁回上訴而確定，且經撤銷上開假釋，而入監執行殘刑一年十月十八日，並接續執行上開有期徒刑三年三月，再於八十九年二月四日假釋付保護管束，原至九十一年五月十四日保護管束期滿；惟又於保護管束期間，即九十年間因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第七九三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依原審法院九十年度毒聲字第三三八八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿三月後，成效經評定為合格，再由原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十一年三月二十八日出戒治處所，至九十一年七月十一日強制戒治期滿執行完畢，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十八日以九十一年度戒毒偵字第四０二號不起訴處分確定；然因上開假釋復經撤銷，而入監執行殘刑二年三月十日，並於九十三年五月二日縮刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年三月十一日上午十二時許起至九十五年四月二日止，在其位於臺中市○○路○段○○號五樓十室及臺中市○○路○段○○號六樓六０四室之租屋處、停放在臺中市○○路及綏遠路口之自小客車內、其友人位於臺中縣大甲鎮某址之住處或其位於臺中縣○○鄉○○○路○○○○號之住處等處，以將海洛因置於注射針筒中摻水施打身體或將海洛因摻入香菸中吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年三月十一日起至九十五年三月二十九日止，約每二週至一個半月一次，在上揭處所或位於臺中市○○○○街二之八號之「論情汽車旅館」五０六號房內等處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器中點火以吸食煙霧之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣先後於：⒈九十四年三月十二日凌晨三時五十分許，在其位於臺中市○○路○段○○號之租屋處大樓門前為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因六小包（合計淨重十點六三公克，空包裝重二點四公克，純質淨重五點八八公克）、甲基安非他命一小包（毛重約零點三公克）及供其施用海洛因所用之注射針筒一支、鏟管一支及供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器一支，而經警採集其尿液送鑑驗之結果，則呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應。⒉九十四年四月二十日下午三時三十分許，在其位於臺中市○○路○段○○號六樓六０四室之租屋處為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因二小包（共淨重零點九二公克，空包裝重零點七一公克）、甲基安非他命一小包（毛重約零點三八公克）及供其施用海洛因所用之注射針筒三支、供其施用甲基安非他命所用之吸食器一組，而經警採集其尿液送鑑驗之結果，亦呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應。⒊九十四年五月六日下午十一時許，在位於臺中市○○○○街二之八號之「論情汽車旅館」五０六號房外為警查獲，並自乙○○身上及其所駕駛車號00－0000號之自小客車內，扣得其所有供己施用之海洛因一小包（淨重十八點五九公克，空包裝重零點八三公克，純質淨重九點五八公克）、甲基安非他命一小包（淨重零點四二公克，空包裝重零點一五公克）及供其施用海洛因時摻入使用之粉末一小包（淨重四點六三公克，空包裝重零點四六公克）、施用海洛因所用之注射針筒一支及供其施用甲基安非他命所用之吸食器一組，而經警採集其尿液送鑑驗之結果，亦呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應。⒋九十四年六月九日凌晨零時二十五分許，在臺中市○○路○段及崇德路交岔口為警查獲，並扣得其所有，供施用海洛因所用之注射針筒四支，而經警採集其尿液送檢測經初步篩檢結果亦檢出第一、二級毒品之陽性反應。⒌九十四年六月二十九日下午四時許，在其位於臺中縣○○鄉○○○路○○○○號之住處為警查獲，並扣得其所有，供己施用之海洛因一小包（淨重零點零二公克，空包裝重零點二公克）及供施用海洛因所用之注射針筒三支、供施用甲基安非他命之玻璃管一支，而經警採集其尿液送鑑驗之結果，亦呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應。⒍嗣於九十五年四月三日下午三時許，因遭臺灣臺中地方法院檢察署及原審法院發佈通緝，而在臺中縣龍井鄉台十七線十五公里處對面之貨櫃屋內為警緝獲，其後採集乙○○之尿液送鑑驗之結果，仍呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命之陽性反應，始獲悉上情。
三、案經臺中市警察局第一分局、第五分局、臺中縣警察局霧峰分局、大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，並有現場照片、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷足憑，且扣押之海洛因十小包（如附表所示）、甲基安非他命三小包（分別毛重約零點三公克、毛重約零點三八公克及淨重零點四二公克，空包裝零點一五公克）、注射針筒共十二支、粉末一小包（淨重四點六三公克，空包裝重零點四六公克）、鏟管一支、玻璃球吸食器一支、玻璃管一支及吸食器二組等物扣案足憑。而被告先後六次為警查獲後，經警採尿送驗之結果，其中五次均分別呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，另一次經初步篩檢結果亦檢出第一、二級毒品之陽性反應，此亦有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心尿液檢驗報告書三紙、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心篩檢報告一紙及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二紙存卷足佐。另九十四年三月十二日扣得之白色粉末六小包（共淨重十點六三公克，空包裝重二點四零公克，純質淨重五點八八公克）；九十四年四月二十日扣得之白色粉末二小包（共淨重零點九二公克，空包裝重零點七一公克）；九十四年五月六日扣得之白色粉末一小包（扣押物品清單記載為一小包，實際係以夾鏈袋分裝之三小包，應予更正，其中一小包淨重十八點五九公克，空包裝重零點八三公克，純質淨重九點五八公克）；九十四年六月二十九日扣得之白色粉末一小包（淨重零點零二公克，包裝重零點二公克），確均係第一級毒品海洛因，此有法務部調查局九十四年五月三十日調科壹字第一二００一五八四六號、九十四年六月三十日調科壹字第一二００一五九五四號、九十四年七月五日調科壹字第一二００一六０六五號、九十四年九月十四日調科壹字第一二００一六四二０號鑑定通知書在卷可參。又九十四年五月六日扣得之白色粉末一小包（扣押物品清單記載為一小包，實際係以夾鏈袋分裝之三小包，應予更正，其中一小包淨重零點四二公克，空包裝重零點一五公克），則係第二級毒品甲基安非他命，亦有法務部調查局九十四年七月五日調科壹字第一二００一六０六五號鑑定通知書附卷可憑，足見被告上開自白，核與事實相符，自堪憑採。次查，被告前於九十年間因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第七九三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依原審法院九十年度毒聲字第三三八八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿三月後，成效經評定為合格，再由原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十一年三月二十八日出戒治處所，至九十一年七月十一日強制戒治期滿執行完畢，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十八日以九十一年度戒毒偵字第四０二號不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑。是被告確有於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，依同條例第二十三條第二項規定，應依法追訴。綜上所述，本件被告犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其先後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，執行後於八十四年九月十四日假釋付保護管束，原至八十六年八月一日保護管束期滿；其後因於上揭保護管束期間，復違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月，並經本院駁回上訴而確定，且經撤銷上開假釋，而入監執行殘刑一年十月十八日，並接續執行上開有期徒刑三年三月，再於八十九年二月四日假釋付保護管束，原至九十一年五月十四日保護管束期滿；惟又於保護管束期間，即九十年間因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第七九三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依原審法院九十年度毒聲字第三三八八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿三月後，成效經評定為合格，再由原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十一年三月二十八日出戒治處所，至九十一年七月十一日強制戒治期滿執行完畢，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年九月十八日以九十一年度戒毒偵字第四０二號不起訴處分確定；然因上開假釋復經撤銷，而入監執行殘刑二年三月十日，並於九十三年五月二日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，均遞加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。至檢察官固僅就被告於九十四年三月十一日上午六時許起至同年六月二十九日上午六時許止，先後各五次之施用海洛因及甲基安非他命犯行提起公訴，而未就被告其餘多次施用海洛因及甲基安非他命犯行提起公訴，惟此等部分與已起訴經論罪之犯罪事實，既分別具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院均得併予審究。至原起訴檢察官雖認被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪嫌；惟按甲基安非他命經口服後，約有百分之七十於二十四小時內自尿中排出，正常情況下，尿液中含甲基安非他命本體可高達服食量的百分之四十三以上，約有百分之五代謝為安非他命；安非他命在人體內經代謝作用，於正常情況下，排出尿液中約含安非他命百分之三十，並不會有甲基安非他命之代謝物。亦即施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應；施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０九三０００一三一八號函可參。而查，被告施品毒品後，經採集尿液送鑑驗之結果，既同時呈現代謝物甲基安非他命及安非他命之陽性反應，已如前述，則被告自係施用甲基安非他命，而非安非他命，嗣原審公訴蒞庭檢察官於原審審理中業已更正該部分之犯罪事實，應成立施用第二級毒品甲基安非他命罪，本院自毋庸另予更正，附此敘明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告業經強制戒治執行完畢，猶再施用毒品不輟，顯見其毒癮非淺，施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，又其施用毒品之時間非短，且迭次遭警查獲而准予具保後，不僅拒不到庭，且仍舊施用毒品迄至緝獲前，及其事後於本院審理時業已坦承犯行之態度等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年肆月，另就被告連續施用第二級毒品部分，量處有期徒刑壹年，並定其應執行之刑為有期徒刑貳年貳月。且敘明：扣案如之海洛因十小包（如附表所示）及甲基安非他命三小包（分別毛重約零點三公克、毛重約零點三八公克、淨重零點四二公克，空包裝重零點一五公克），分屬毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第一級、第二級毒品，是應依同條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之（各該海洛因、甲基安非他命之外包裝因有海洛因殘留，難以析離，亦以毒品同視，可參考法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函，併予敘明）。另九十四年五月六日扣得白色粉末三小包之其中一小包，淨重四點六三公克，空包裝重零點四六公克，檢驗無法定毒品成分，此有法務部調查局九十四年七月五日調科壹字第一二００一六０六五號鑑定通知書在卷可稽，而被告於原審審理時亦自承該粉末係供其摻於海洛因中使用之糖粉等語在卷，自核非毒品等違禁物，是以上開扣案之粉末一小包，與扣案之注射針筒十二支、鏟管一支，皆係被告所有，供其施用海洛因所用之物，玻璃球吸食器一支、玻璃管一支及吸食器二組等物，皆係被告所有，供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定均宣告沒收。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，自應駁回。至九十四年五月六日扣案之煙草一小包，含第二級毒品大麻成分，淨重零點一三公克，空包裝重零點四四公克，有法務部調查局九十四年七月五日調科壹字第一二００一六０六六號鑑定通知書附卷可憑（見毒偵字第3609號第8頁），而被告為警查獲時經採集其尿液送鑑驗之結果，並無大麻代謝物類之陽性反應，則有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷足佐（見原審訴字卷第69頁），是被告自始否認其有何施用第二級毒品大麻之犯行，應屬有據。從而，上開扣案之大麻煙草固係第二級毒品，屬違禁物，惟既與本案無涉，而應係被告是否另成立持有第二級毒品大麻犯行之證據，自不得在本案中併予宣告沒收銷燬之，應由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年6月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年6月30日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附表】：
┌────────────────────────────┐│海洛因拾小包（其中陸小包，共淨重拾點陸叁公克，空包裝重貳││點肆零公克，純質淨重伍點捌捌公克；其中貳小包，共淨重零點││玖貳公克，空包裝重零點柒壹公克；其中壹小包，淨重拾捌點伍││玖公克，空包裝重零點捌叁公克，純質淨重玖點伍捌公克；其中││壹小包，淨重零點零貳公克，包裝重零點貳公克）│└────────────────────────────┘
Ａ