裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第122號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第122號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 涂惠民 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3102號，中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第1974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因需款恐急，竟意圖為自己不法之所有，於民國96年
3月19日下午6時35分許，身戴口罩及安全帽，持其所有客觀上具有危險性，足供凶器使用之菜刀1把，進入臺北縣土城市○○路14之2號對面丙○○○所經營之檳榔攤內，隨即按下檳榔攤鐵門關閉之按鈕，並一手持菜刀近距離抵住丙○○○嘴部下顎附近，另一手勒住其衣領，喝令丙○○○交出財物，否則要讓其死亡等語，以此強暴方式，至使丙○○○不能抗拒，嗣於僵持中，丙○○○趁隙用力抓住甲○○之衣服，使其身體向旁偏斜，丙○○○乃趁機於鐵門尚未完全關閉之際逃離現場，甲○○始未取得財物，並隨後騎乘車牌號碼不詳之機車逃逸。嗣經丙○○○報警處理後，經警循線查獲。
二、案經丙○○○訴由臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人以證人丙○○○於警詢中之證詞為證據，其性質雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人於原審言詞辯論終結前均未表示異議，原審法院經核上開筆錄製作時並無不當取供等不合法情形，依上開規定，認證人丙○○○於警詢中之證言應具有證據能力。至被告辯護人於上訴本院中認告訴人丙○○○之陳述係憑聲音、身高、體型、穿著等認定本案為被告甲○○所為，為臆測之詞，無證據能力，惟查被告常至告訴人處購買檳榔、香煙，也讓被告賒帳等情，為被告於本院審理中所供認，故被告與告訴人係屬熟識之人，告訴人丙○○○因而根據聲音、身高、體型、穿著等認定本案為被告甲○○所為，自非臆測，應有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊在96年3月19日晚間6時許，前往伊叔叔 江金吉 位於土城之麵攤借錢，到晚間8時許方離開該處，並沒有前往告訴人丙○○○之檳榔攤強盜財物之犯行云云。經查：
㈠、告訴人於上開時間、地點遭被告強盜財物未遂一節，業據證人丙○○○於原審審理中證稱：96年3月19日下午6時30分許，伊坐在位於土城市○○路4之2號對面伊所經營之檳榔攤內，被告身穿黑色夾克，戴口罩及安全帽進入店內，伊本來以為被告要買檳榔，但被告一進入店內，就將鐵門按下，一手抓住伊之衣領，一手將菜刀直立抵在伊之嘴巴下顎前，與伊的身體很靠近，只是沒有碰觸到伊的肉，並要求伊把錢拿出來，否則要讓伊死，菜刀十分銳利；伊趁機拉住被告的衣服往旁邊拉，被告就往旁邊偏，當時鐵門還沒全部關起來，還有剩下一約50公分之縫隙，伊就趁機逃出來，手還因此受傷等語（原審卷第51、52、54頁），衡以告訴人丙○○○於案發後，立即報警處理，有96年3月19日23時許製作之警詢筆錄1份在卷可稽，並有告訴人丙○○○於翌日因左手肘、雙肩疼痛而求診之亞東紀念醫院診斷證明書1份附卷可佐，堪認其前開證述遭強盜取財未遂等情應為真實可採。又其事後雖掙脫被告箝制而逃離現場，然依其所述，案發時係遭被告以十分銳利之菜刀近距離抵住嘴巴下顎附近，堪認告訴人當時已完全遭被告箝制，而無法抵抗。
㈡、至被告對於其於本案案發時身在何處，於96年3月20日凌晨2時許之警詢中供稱：96年3月19日晚間6時30分許， 伊和 女友乙○○在台北縣永和市○○路○○○巷3樓之住處房間內折蓮花，都沒有出去，當天也沒到過土城等語（96年度偵字第10565號卷第5頁），然被告及其女友平日係分別使用門號0000000000號、0000000000號行動電話一情，為被告於偵查中所不否認（96年度偵字第1974號卷第31頁），而被告使用之0000000000號行動電話於96年3月19日晚間7時52分許、8時04分許，曾分別與乙○○所使用之0000000000號行動電話通話，且通話基地台各為土城市○○路及台中港路2段、台中縣神岡鄉附近，此有通聯調閱查詢單1份在卷可佐（96年度偵字第10565號卷第16頁），顯示被告於距離案發時頗近之當日晚間7時許應身在土城市○○路附近，而乙○○則在台中縣、市附近，然被告上開於警局製作筆錄之時間，距離案發時間96年3月19日晚間6時30分許僅約7小時，被告當無遺忘其7小時前身在何處、與何人在一起之理，且據被告於原審中供稱案發時其在江金吉麵攤內，若所辯為真，其於警詢中自可提出此十分有利之不在場證明，然被告卻於警詢中為上開虛偽陳述，企圖隱瞞其於案發時間曾到過案發地點附近之事實，顯有悖於常情，已啟人疑竇。
㈢、至告訴人如何確認被告即為持刀強盜其財物之人，業據證人丙○○○於原審審理中證稱：（公訴人問：你如何確定拿刀抵住妳的人為被告？）被告平日向伊買檳榔都是如此穿著；（公訴人問：是否有認錯的可能？）伊是依照被告平日跟伊買檳榔的穿著來認定；（辯護人問：被告以前向你購買檳榔有無戴安全帽？）有，他一向是戴全罩式安全帽，是有一天伊要求他寫下欠條，他才拿下安全帽，伊才知道他長什麼樣子；（審判長問：被告寫欠條時有沒有和你說過話？聲音與搶奪之人是否相符）寫欠條當天有跟伊說過話，案發當時，被告叫伊把錢拿出來，不然就要伊死，伊覺得聲音是相同的；（審判長問：平時被告向你買檳榔時是否也會戴口罩）也會；（審判長問：當時妳認定搶妳的人，聲音、身高、體型是否均與被告相符？）是的等語（原審卷第52至56頁），可知證人丙○○○平日見到之被告多為戴口罩及安全帽，且曾交談過，而其依據平日被告之穿著、身高、體型及聲音等事項，指認被告即為案發時強盜其財物之人，信無誤認之可能。被告雖辯稱告訴人可能因為被告積欠其新台幣（下同）3千餘元未清償，所以故意誣陷被告云云，然被告積欠告訴人檳榔費用約3千元一情，迭據證人丙○○○於警詢、偵查及原審審理中證述明確（96年度偵字第10565號卷第10頁、36頁、本院卷第52頁），顯見告訴人並無因欲誣陷積欠款項之被告，為增加其證言可信性，而隱瞞被告曾積欠其債款之情，且查，被告與告訴人另約定於96年3月20日清償全部債款一情，為被告於原審審理時供陳在卷（原審卷第56頁），則證人丙○○○當無於清償債款到期日前，在尚未確認被告未能依期清償欠款之情形下，即設詞誣陷被告之必要，故難認被告前開所辯可採，又辯護人指稱告訴人歷來供述，出現前後歧異矛盾情形，惟查被告常至告訴人處購買檳榔、香煙，也讓被告賒帳，雙方係屬熟識之人，已如前述，故告訴人丙○○○自能依據聲音、身高、體型、穿著等認定，況告訴人對於被告如何以強暴之手段，喝令告訴人交付財物，否則要讓其死亡等基本事實前後所述大致相符，至於部分過程細節，因事出突然瞬間，或因訊問重點方式差異，前後陳述稍有遺漏或不符實不足為奇，但與本案之認定不生影響，自難因此據稱告訴人係有意誣陷，所辯殊無足採。
㈣、被告嗣雖又辯稱案發時身在江金吉麵攤內，並未強盜告訴人財物云云，然被告於案發翌日警訊時稱伊和女友乙○○在台北縣永和市○○路○○○巷3樓之住處房間內折蓮花，都沒有出去，當天也沒到過土城等語（96年度偵字第10565號卷第5頁）已如前述，前後已見矛盾；又被告何以於案發翌日不稱其於案發時身在上開麵攤，而卻於檢察官於96年7月25日偵查中提示上開行動電話通聯紀錄後，揭穿其警訊中之謊言後，方為前揭辯詞，其真實性已非無疑。至證人江金吉雖於原審審理中亦證稱：被告在96年3月中旬傍晚6點多，有到伊位於土城的麵店喝酒、吃東西，到晚上8點左右才走，伊不記得確切日期，大概是星期一，當時被告穿著類似保全公司之制服。因為被告跟伊提到沒錢加油，所以伊給被告1百元加油，但是那一次被告並沒有跟伊提到要借錢幫人家處理喪事的事等語（原審卷第69、70頁），然查，證人江金吉為被告之叔叔，其證詞恐有迴護被告之虞，且被告於偵查中供稱：96年3月18日乙○○請伊買金紙，伊因此前往江金吉的麵店向其借錢，後來江金吉還罵伊為何要幫人家處理喪事等語（96年度偵緝字第1974號卷第42頁），另於原審中則供稱：當時有借到幾百元等語（原審卷第7頁），二者對於當日借錢之理由、金額所述均不一致，實難信證人江金吉上開證述為真實可採，況查，96年3月中旬且為星期一者，除本案案發日96年3月19日外，尚有3月12日，縱證人江金吉上開證詞為真，則被告究竟是否於96年3月19日晚間6時許之案發日身在證人江金吉麵店，亦尚有疑義，故難僅以證人江金吉上開證詞為被告有利之認定，併此敘明。
㈤、綜上，足認被告確有持菜刀1把強盜告訴人財物未遂之犯行，其辯稱案發當時身在江金吉之麵攤處，並未為上開強盜犯行云云，並不可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告所持之菜刀1把，含柄長約15公分，柄較短，刃較長，十分銳利一情，業據證人丙○○○於原審審理中證述綦詳（原審卷第56頁），足認若持以揮刺，足以危害人之生命、身體，其為刑法第321條第1項第3款上所指之「兇器」，殆無疑問。本案被告持菜刀為上揭強盜犯行惟未取得價金，核其所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。又被告已著手於強盜罪之實施，惟尚未生取得財物之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審法院判決因認被告犯行事證明確，適用刑法第330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第25條第2項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告並無犯罪紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐、其犯罪動機、手段、對告訴人所造成之危害，暨其犯後未坦承犯行之態度等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑5年尚嫌過重，爰量處有期徒刑參年捌月。未扣案之上開菜刀1把，認應係被告所有，且供其實施上開加重強盜罪所用之物，雖未扣案，惟並無證據證明其業已滅失，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至未扣案之安全帽、口罩，其一般人騎乘機車所穿戴之物品，與被告犯本案並無必然關係，爰不予沒收。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨稱告訴人指認係臆測之詞，無證據能力，惟告訴人並非憑空推測指認被告，非臆測之詞，有證據能力，另被告就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，其不足採信，亦已如前各項所述，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國97年9月24日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官林恆吉法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官駱麗君中華民國97年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。