裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(二)字第13號民事判決
裁判日期：民國93年06月02日
裁判案由：給付票款
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上更㈡字第一三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 陳振東 律師
陳淑茹 律師右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一○一八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決主文第一項、第三項及第四項均廢棄。
㈡右廢棄部分，應駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠關於上訴人之妻徐 陳美雲 （下稱 徐陳美雲 ）於民國（下同）七十九年七月十七日
簽立對帳單（下稱系爭對帳單），其中記載「本帳無誤」云云，指被上訴人夫妻承諾借錢給上訴人夫妻。
㈡徐陳美雲簽立系爭對帳單並收回支票後，何以另外簽發本票、借據、且設定最高
限額抵押權予被上訴人：⒈因上訴人要向被上訴人借款所提供之擔保，即被上訴人要求上訴人簽發本票、借據為借款擔保條件外，另表示其手頭錢不夠，須向第一信用合作社提供土地設定抵押貸款後始能借款給上訴人云云，徐陳美雲不疑有他，遂將權狀、印鑑證明交付被上訴人處理，未料嗣後經地政機關告知，發現房產設定給被上訴人最高限額抵押權新台幣(下同)二千五百萬元，但是被上訴人交付支票、借據、設定抵押權予債權人。⒊上訴人沒有收到系爭借款，被上訴人也沒有塗銷上開抵押權。
㈢其餘證據之說明：⒈系爭對帳單部分：有記載「百分之九十八」、「百分之一‧
五」係指約定利息，另有二百萬元云云，則係被上訴人向別人借款後再借上訴人之「佣金」，本件上訴人於被上訴人尚未交付借款前，即已將二百萬元佣金交付被上訴人；徐陳美雲簽名於系爭對帳單上，係要確認被上訴人要借出「五千零六十二萬元」，又其中「七月十七日抽八百」云云，係指被上訴人表示沒有錢可借，必須要拿回八百萬元款項，然被上訴人沒有抽回該筆款項，所以最後金額彼此確認為「五千零六十二萬元」。⒉七十九年六月廿八日對帳單影本部分：有記載「欠五月份帳」云云，係指被上訴人自己說五月份的錢沒有進來。⒊七十九年九月卅日抵押條部分：因被上訴人表示要借錢給上訴人夫妻，上訴人夫妻始簽立此據為被上訴人設定抵押權。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠關於系爭對帳單記載「本帳無誤」云云，指上訴人開立支票借錢後，於七十九年七月十七日拿來跟被上訴人對帳用。
㈡被上訴人有借款予上訴人：⒈上訴人於七十九年五月卅一日簽發三紙支票後，因
無法兌現，同年七月十七日，上訴人以客票三紙換票，上訴人仍未清償，所以於同年十一月七日親書借據並簽發八十年三月卅日到期日後，以本票換回支票，如果被上訴人沒有交付借款，上訴人何必換票？系爭票據、借據、設定抵押權等，均證明上訴人確實有交付借款予上訴人。⒉關於借款「五千零六十二萬元」係上訴人陸續借款、還款（有時本金、有時利息），經過累積後，雙方對帳後認為還有上開金額係上訴人沒還部分。⒊關於利息：兩造約定借款利息約二分至三分，上訴人會以支票或客票作擔保後，由被上訴人直接匯款入帳或簽發支票給上訴人承兌使用。⒋關於借款來源：大部分是被上訴人自己的錢，最後一次，是被上訴人以股票向第一信用合作社貸款三百萬元後借給上訴人，但忘記交付方式。⒌被上訴人並未收取上訴人二百萬元佣金。
㈢關於上訴人何以設定抵押權部分：⒈兩造數次借貸關係中，其中一次係上訴人以
客票借款，被上訴人不同意，且上訴人欠款累積至五千零六十二萬元，恐上訴人無力清償，遂要求上訴人設定抵押權二千五百萬元作為擔保。⒉上訴人以十九筆土地、五筆房屋設定抵押權，後來因為不動產買受人清償後陸續塗銷抵押權，現在剩下十六筆土地、二筆房屋仍設定抵押權，金額仍為二千五百萬元。⒊如果沒有系爭債務存在，上訴人何必提供土地設定抵押權？理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於七十九年間持附表一所示面額共計一千一百一十六萬元之支票三紙向被上訴人借款，加上同年六月上訴人借用之現金二百五十萬元，合計為一千三百六十六萬元，屆期後上訴人改提供附表二所示面額共計一千三百八十萬元之支票三紙交付予被上訴人。迨至七十九年十一月七日，上訴人改簽發借據及面額一千三百八十萬元、到期日八十年三月三十日之系爭本票交付予被上訴人，用以換回附表二所示之三紙支票。詎被上訴人於系爭本票屆期後提示未獲兌領，爰依票據及借貸之法律關係，訴請上訴人返還一千三百八十萬元及自八十年三月三十日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息等情（原審判決上訴人應返還被上訴人一千三百四十五萬五千元及自八十年三月三十日起按週年利率百分之六計算之利息，上訴人對不利部分提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，而告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人於七十九年六月下旬向上訴人表示欲介紹淡水第一信用合作社借得款項五千零六十二萬元，上訴人因而交付借據、系爭本票及不動產所有權狀等文件予被上訴人，惟被上訴人迄未交付借款一千三百八十萬元，借據所載「借到」，並非上訴人領得借貸款項之意，此由被上訴人坦承七十九年十一月七日並未交付借款，而係換票可知。至於被上訴人所述上訴人以前持附表一所示支票借款部分，上訴人業已清償，系爭本票請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：
(一)七十年初起上訴人即陸續向被上訴人借貸，雙方資金往來不斷，至七十九年止，雙方債權債務關係乃為連續，兩造並於七十九年七月十七日經上訴人配偶徐陳美雲簽署對帳單字條乙紙。
(二)前開對帳單字條除載明含有本件系爭一千三百八十萬元之三筆借款外，尚有其他五筆帳款，徐陳美雲並於總帳款五千零六十二萬元下簽名，且註記「七十九年七月十七日，本帳無誤」等字。
(三)兩造間借貸方式為：⒈上訴人向被上訴人借貸均以開立遠期支票之方式回應，或另以客票為擔保，屆期清償再取回其所交付之票據。
⒉被上訴人給付貸款之方式，則係由被上訴人透過其於淡水第一信用合作社所開立
之個人帳戶，或其子女 陳欣欣 於淡水第一信用合作社之帳戶，將所貸款項轉帳予上訴人同設於淡水第一信用合作社之上訴人帳戶內；或逕以現金交由上訴人配偶徐陳美雲代上訴人領取之。兩造就借款並有利息之約定，原則上均為預扣利息。
(四)上訴人於七十九年間曾持附表一所示面額共一千一百一十六萬元支票三紙向被上訴人借款，並已收受借款。
(五)上訴人於七十九年間另亦曾將附表二所示面額共一千三百八十萬元之三紙客票交付予被上訴人，惟其後於同年十一月七日，上訴人改簽發同額之本票及借據各壹紙，交予上訴人，並換回前開附表二之三紙客票。
(六)上訴人另於七十九年十一月七日，簽發借據及面額一千三百八十萬元、到期日八十年三月三十日之系爭本票交付予被上訴人，用以換回附表二所示之三紙支票。系爭本票屆期後經被上訴人提示未獲兌現。
(七)上訴人於七十九年亦曾以其本人名義或配偶徐陳美雲名義出具金額為一千五百萬元之借款收據，及同額本票乙紙外，並書立抵押條乙張且交付其不動產相關文件及提供二十萬股之牧佳工程企業股份有限公司之股票予被上訴人。另被上訴人亦已就其所交付之不動產為一千五百萬元最高限額抵押權之設定。
以上事實，為兩造所不爭執，並有客票三紙、對帳單一紙、本票及借據各一紙、土地登記簿謄本、他項權利證明書、股票、支票及退票理由單等影本在卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭本票請求權是否罹於時效而消滅？被上訴人得否本於票據法律關係為本件之請求？
(二)附表一所示面額共一千一百一十六萬元支票三紙之借款，上訴人是否已清償？被上訴人是否已將系爭一千三百八十萬元之借款交付與上訴人？該借款是否已清償？
五、關於系爭本票請求權是否罹於時效而消滅？被上訴人得否本於票據法律關係為本件之請求？按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使而消滅，票據法第二十二條第一項定有明文。查系爭本票於八十年三月三十日到期，迄被上訴人具狀起訴為本件請求即八十六年十月二十七日(有支付命令聲請狀一紙附卷可查）止，顯逾三年。上訴人以系爭本票罹於時效為辯，應屬有據。從而，被上訴人本於票據法律關係，請求上訴人給付本件票款及遲延利息，即失所據。
六、關於附表一所示面額共一千一百一十六萬元支票三紙之借款，上訴人是否已清償？被上訴人是否已將系爭一千三百八十萬元之借款交付與上訴人？該借款是否已清償？
(一)按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。交付之事實倘有爭執，依法應由主張己交付之貸與人對此積極利己事實，負舉證責任。經查被上訴人於第一審即主張：兩造之金錢往來非肇始於七十九年十一月，上訴人自七十年初即向伊陸續借貸，雙方資金往來不斷，上訴人所借金錢，至七十九年六月底，累積達五千零六十二萬元，七十九年七月十七日兩造更就尚存之債務累計共五千零六十二萬元為對帳，經上訴人配偶徐陳美雲簽署對帳單字條一紙無誤，附表二所示面額共一千三百八十萬元三紙支票之借款，僅係所積欠之部分債務，並就此要求上訴人簽發借據及本票等語，並提出該對帳單字條一紙為憑（分見原審簡字卷四七、五○、一六四頁）。經核該對帳單字條，除載明包括上開一千三百八十萬元三筆借款外，尚有其他五筆帳款，徐陳美雲並於總帳款五千零六十二萬元之下簽名，記明「七十九年七月十七日、本帳無誤」等字，關於該對帳單確係 陳徐美雲 本人親自簽名之事實，業據證人徐陳美雲於本院到庭證述無訛，其中「本帳無誤」是否代表兩造尚存有該金額之債務？證人徐陳美雲雖稱：「（提示八十六年重簡字第一八二三號卷第五十頁證三對帳單，問：你是否看過，上面陳美雲的簽名是否你所親簽，當時對帳情形如何？)是我簽的沒錯，但並非對帳，是借款明細表，是被上訴人夫妻要借給我們夫妻這些錢，我在七十九年七月十七所寫「本帳無誤」意思是被上訴人夫妻承諾要借給我們夫妻這些錢沒錯，因為旁邊有百分之九十八、百分之一點五是利息的記載，，旁邊還有貳佰萬是我們要給付乙○○傭金的記載，本來乙○○要求利息百分之二，最後協商的結果是百分之一點五，而二百萬元的傭金是因為乙○○還要向別人借錢，所以我們要另外支付他貳佰萬的傭金，貳佰萬的傭金是除利息之外的金額。我簽「陳美雲」是確認五○六二萬的金額；「七月十七抽八百」是乙○○表示他沒有錢要拿還八百萬元，但是後來沒有抽回，所以最後確定的金額是五○二六萬」(見本院卷第四五、四六頁)，雖徐陳美雲復辯稱：但乙○○直至今日都沒有支付分文，但是二百萬元的傭金，因為乙○○表示要事先打點借款之事，所以我已經以二張支票支付部分金額云云，惟對於被上訴人所提七十九年六月二十八日對帳單則稱：「（提示八十六年度重檢字第一八二三號卷第二一九頁八十七年五月十三日所提理由三狀所附證三十五，問：請說明「欠五月份帳」的意義及這份證據的由來？)我有看過這份證據，下面2292+0000-0000=-0000-000=804以及中間欠五月份帳的筆跡都是我寫的，其他都是乙○○寫的，也是我和乙○○會帳所寫的，當時乙○○表示他沒有錢，同樣是七十九年七月十七日寫的。」、「(問：既然主張乙○○從來沒有支付借款給你們，何以會有『欠五月份帳』的記載以及支票的明細？)那是因為乙○○表示他五月份的錢沒有進來。」(見本院卷第四九、五十頁)，而上訴人對於從七十年開始至七十九年間確係陸續以支票向被上訴人借錢之事實，亦不爭執，被上訴人復主張：上訴人於七十年初即陸續向被上訴人調度現金，於七十九年四月九日、四月十二日及四月十八日以轉帳或上訴人配偶取款方式給付附表一所示支票金額，上訴人因而交付附表一所示七十九年五月三十一日期、面額共計一千一百一十六萬元之支票三紙，上訴人復於同年六月間再借用二百五十萬元，合計為一千三百六十六萬元，其後雙方於同年七月十七日結算，上訴人改提供附表二所示支票三紙，確定總金額為一千三百八十萬元等語，並提出被上訴人之女陳欣欣之淡水第一信用合作社第○○三八九號帳戶資料為證（見原審簡易庭卷第八十二頁至第九十八頁），依該帳戶資料，可知被上訴人於七十九年一月二十二日至同年六月十一日止，確共轉入二千零九十八萬六千七百三十元至上訴人所有之第一信用合作社第三○二五五號帳戶內(黃色標示部分)，是上訴人與證人徐陳美雲所辯上開對帳單雖有記載借款金額，但並未交付借款乙節，顯與事實不符，足證上開對帳單中「本帳無誤」確係代表兩造尚存有該金額之債務，否則即無如此記載、簽署之必要。
(二)被上訴人另主張，倘上訴人並未收受借款，為何借據載明「借到」；亦無必要設定抵押權；交付股票及交付利息等情，並提出借據、他項權利證明書、上訴人出具對帳單一紙（七十九年八月十日）、股票二紙、支票及退票理由單六紙為證。上訴人對於被上訴人提出前開書證之真正，並未爭執，雖辯以：「借到」不表示「收迄」；抵押權部分，係上訴人請被上訴人代向銀行設定抵押，被上訴人竟私牧佳公司股票部分，則係被上訴人謊稱欲向上訴人購買，嗣未交還；被上訴人所指利息部分，其中兌現部分，為被上訴人代向銀行申貸之報酬，其中未兌現部分，則因未交付借款，故上訴人知情受騙，而均使供支付利息之支票退票云云，並提出被上訴人出具代辦土地設定、代轉一信設定費「收到現金一萬五千元」之收據一紙為證。經查上訴人雖辯稱：將附表二所示客票換為系爭本票、借據，乃被上訴人要求，並稱：須另提供不動產擔保，才能向淡水第一信用合作社借到錢，故同日交付辦理抵押權設定文件云云（見原審上訴人答辯（三）），固提出前開押權予被上訴人，被上訴人始願向淡水第一信用合作社借款再轉貸與上訴人云云，惟查倘上訴人所提供之不動產，係被上訴人私自設定抵押權（原應設定抵押權予借款銀行），則上訴人既非向被上訴人借款，被上訴人充其量僅為代辦借款性質，即實際出借人既屬銀行，上訴人有何必要出具本票或借據予被上訴人？是上訴人所辯：系爭抵押權設定，為被上訴人私為云云，應無可採。
(三)上訴人另以：牧佳公司之股票並未記名股東為被上訴人，不得認為系爭借款擔保云云。惟按記名股票，由股票持有人以背書轉讓，公司法第一百六十四條固定有明文。而觀諸卷附牧佳公司股票上既無股東之記載，顯為無記名股票，自得僅依交付轉讓，是上訴人前開辯詞，已有可議。至所辯：該紙股票為被上訴人詐稱欲購買而騙取未還一節，揆諸常情，投資購買公司股票，端視公司營運狀況、產業前景等為要，多均於達成買賣合致時，始有必要提出股票轉讓過戶，豈有看股票決定是否買賣之情，況上訴人身為公司董事長，更無因此受騙之理，是上訴人此部分辯詞，亦背常情，而無可採。
(四)至利息交付部分，上訴人雖辯以：已兌現之部分實為支付被上訴人代辦代借款五千零六十二萬元之報酬；未兌現部分，則因未收到借款云云。惟上訴人另指：被上訴人所提出經上訴人之妻簽名七十九年七月十七日對帳單，未有金錢五千零十二萬元借款之交付，其中「七月二十八日三百萬元」「七月十五日三十萬元」均經上訴人抽回，改以一百五十萬元票據向被上訴人借款，故實際委由被上訴人向淡水第一信用合作社借款數額為「四千八百八十二萬元票據」而已（見原審答辯（三））。又既稱實際委託借款金額僅四千八百八十二萬元，何於同年八月十六日、三十一日所交付相當於一個月利息之報酬竟仍以借款總金額五千零六十二萬元計算。且被上訴人既未為完成代借款項任務，竟先支付報酬？上訴人未知何時取得借款，竟知自七十九年九月起按月支付利息？既係向銀行借款，本應支付貸款利息予銀行，有何必開票要支付利息予被上訴人？倘係被上訴人向銀行貸款，再轉借上訴人，則被上訴人之貸款行為（個人取得借款資金方法），竟要借款人提供報酬（已支付借款利息）？是上訴人此部分辯詞，前後矛盾，且與常情相悖甚遠，應無可採。況依上訴人所交付被上訴人之利息(均於七十九年八月三十日同時簽發七十九年九月十六日期、十月十六日期、十一月十六日期、十二月十六日期、八十年一月十六日期、八十年二月十六日期、面額均為三十四萬五千元之支票六紙)為每月三十四萬五千元，其計算方式恰為按月息百分之二點五計算，即00000000x2.5%=345000，足證被上訴人主張：上訴人曾於七十九年八月十六日支付系爭借款利息一節，應可採信。
(五)上訴人另復辯稱：一千三百六十六萬元借款部分，其已清償一千二百七十四萬元，以前借款業已清償完畢，至於系爭一千三百八十萬元部分，被上訴人並未交付借款云云，惟為被上訴人所否認，被上訴人則稱：上訴人所清償之一千二百七十四萬元係清償以前的部分欠款，系爭一千三百六十六萬元並未清償，上訴人卻積欠被上訴人上述五千多萬元之借款未清償等語，復提出其因上訴人退票，對上訴人向法院聲請本票准許強制執行之裁定影本十份為證(見本院卷第九四頁至一○七頁)，經查上訴人確自七十年初以來迄至七十九年七月十七日確有上述五千零六十二萬元之借款未還，並簽立對帳單無訛，已如上述，上訴人對於確有上開裁定乙節並不爭執，僅辯稱：我以前的票都被被上訴人拿去聲請本票裁定，不表示我有欠他那麼多錢云云，惟觀諸被上訴人所提上開裁定，其總金額計五千五百二十九萬八千三百二十元，核與上開對帳單金額相近，則果如上訴人所辯欠款均已清償完畢，則何以於每次清償後既未取回持以調借之票據，復未要求被上訴人開立清償收據，以玆證明，且於嗣後被上訴人分別持上訴人陸續所開立持以調現之票據，向法院聲請本票准許強制執行之裁定後，亦未提起抗告或對該等債務提起確認之訴，以保護自己之權利，僅空言否認有欠款或已清償欠款或未收到借款，顯與常情不符，亦有悖於一般交易習慣，是上訴人上開辯解，殊無足取。至上訴人另稱：七十九年十一月七日僅為換票，故得推認被上訴人並未交付借款云云。查七十九年十一月七日僅為換票一節，固為被上訴人所不爭執，然此僅得推認七十九年十一月七日當日並未交付借款，不得逕為從未交付借款之推定，上訴人此部份辯解，亦無足取。
(六)至於更審前本院之會計師鑑定報告，係就兩造所提相關帳簿等資料，就被上訴人是否確有借貸而交付金錢予上訴人，以及迄今上訴人是否仍積欠被上訴人金錢等問題為鑑定，然兩造所提供之鑑定資料，均祗有七十九年間者，所為鑑定報告內容僅就該年間兩造之借貸往來關係為鑑定，仍未釐清上訴人自七十年初起至七十九年一月二十一日止有無積欠被上訴人借款未還之事實。是該鑑定報告尚難採為判斷兩造借款債務之基礎，仍應依上所述認定兩造自七十年初起至七十九年間之借貸往來情形，綜合判斷之，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人本於票據法律關係，請求上訴人給付本件票款及遲延利息，因其請求權已罹於時效而消滅，故被上訴人本於票據法律關係為本件請求部分，為無理由。惟因被上訴人確有陸續匯款予上訴人，嗣後亦已為系爭借款利息之支付，並將不動產設定抵押，及提供股票為借款擔保，並簽立明確記載「借到」系爭款之借據，交付系爭本票，雖借貸金額因時日已久、次數繁多、金額亦不小，帳目難免不清亦所難免，惟兩造因嗣後亦已七十九年七月十七日再度對帳，上訴人空言否認收到借款云云，顯無足採，自應認上訴人確有積欠被上訴人系爭借款。而被上訴人對於系爭本票借款總額中含利息；利息依月息百分之二點五計算一節，未有爭執，可信為真正。則被上訴人實際交付之款項應扣除利息三十四萬五千元（00000000x2.5%=345000），而為一千三百四十五萬五千元。另兩造對於借款利息約定按月息百分之二點五計算一節，未有爭執。從而，被上訴人依借貸契約關係，請求上訴人給付一千三百四十五萬五千元，及自八十年三月三十日（本票到期日，即約定清償日）起至清償日止，按年息百分之六（未逾約定利息）計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審因而就被上訴人請求有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎事實以臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查證據部分，核與判決之結果無影響，無庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二日
民事第十六庭
審判長法官許正順
法官陳邦豪法官魏麗娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月八日
書記官曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（客票）編號金額（新臺幣）發票日付款人
一三百六十萬元七十九年五月三一日彰化商業銀行大同分行
二六百萬元同右第一商業銀行士林分行
三一百五十六萬元同右彰化商業銀行大同分行附表二：（客票）編號金額（新臺幣）發票日付款人
一三百萬元七十九年七月三一日羅東鎮農會
二三百萬元同右羅東鎮農會
三七百八十萬元同右彰化商業銀行大同分行附表三：（系爭本票）上訴人於七十九年十一月七日所簽發到期日為八十年三月三十日面額三千三百八十萬元之本票乙紙。