臺灣高等法院91年度上易字第2856號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第2856號刑事判決

裁判日期：民國91年12月10日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第二八五六號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告李仁和男四十四右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院九十年度易更字第三號，中華民國九十一年八月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九九四三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴人聲請簡易判決處刑意旨略以：被告李仁和係設於台北市○○區○○路○○○巷○○號一樓金音樂唱片行負責人，意圖營利，於民國八十八年八月初，向不詳姓名之成年男子以每片新台幣（下同）一百二十元購買擅自重製之音樂光碟九十片，再以每片一百九十九元售予不特定人牟利，嗣於同年九月二十三日下午四時五分，在上址為警查獲擅自重製豐華唱片股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、香港商環球國際音樂有限公司、博德曼股份有限公司、滾石國際有音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司享有新鮮、恆星、那年我們十七歲、或許你是對的、三天三夜、樹枝孤鳥、妳在我心裡面、一個人好難、ＡＯＴＯＭＡＴＩＣ等音樂著作權之流行音樂網音樂光碟三十五片、 張惠妹 精選集音樂光碟三片、空襲警報音樂光碟二片、 周華健 精選集音樂光碟一片、 蘇永康 專緝音樂光碟三片及 宇多田 專緝音樂光碟二片。因認被告涉犯著作權法第九十三條第三款侵害他人著作權罪。惟經蒞庭之公訴人變更起訴法條論以被告涉犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款侵害他人之著作財產權為常業罪嫌云云。
二、按刑法中所謂常業，係指以犯罪行為為生活之事業而言，即恃以為生之意，有司法院二十年院字第五六八號解釋及最高法院四十五年台上字第一一八八號判例意旨可參。又依最高法院八十三年台上字第二○四七號及八十三年台上字第六七四三號刑事判決意旨認：刑法上所謂常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言；所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指『以侵害著作權營生』或『恃侵害著作權為生』，始克相當。故行為人縱先後有多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯。本件上訴人經營黎明影視社，扣案侵害他人著作權之錄影帶僅七捲，所占上訴人經營影視社錄影帶之比例若干？上訴人在合法營業之同時，是否須賴出租扣案錄影帶七捲維生，自有研求之餘地。另依同院八十四年台上字第一四九七號判決意旨更認：常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣。本件上訴人主張其所經營之『先鋒影視社』店內共有錄影帶逾萬捲，皆為合法授權之正版帶，扣案侵犯他人著作權之錄影帶僅有四捲，佔店內全部錄影帶比例不及千分之一，並非伊所賴以維生云云，倘屬非虛，上訴人被查獲非法重製之錄影帶既占店內合法授權之正版帶之比率極低，第一審及原審判決亦認上訴人出租該重製錄影帶數量不多，所得之利益甚微，如此少量之錄影帶之出租及微薄之利益，上訴人之影視社如何恃以維持生計？上訴人縱有擅自出租侵害他人著作財產權之犯行，所為是否構成常業罪責，非無研求之餘地。綜上所述，對於違反著作權法之常業犯之認定標準，應依「比例原則」作為其認定基準之參考，甚為灼然。
三、訊據被告李仁和固坦承於前揭時、地販賣盜版音樂著作光碟之事實，惟辯稱：伊並非常業犯，伊主要係販賣正版ＣＤ等語。經查：
㈠被告係金音樂唱片行之負責人，被告係以向其他音樂產品公司訂購相關音樂唱片
錄音帶產品後，在其所營唱片行販售為業務，此有被告所提其唱片行向其他音樂著作品公司訂購相關音樂產品之發票在卷足認。
㈡參諸⑴被告所營金音樂唱片行之進貨發票，該唱片行八十八年度進貨金額：①一
月份為十九萬四千八百四十六元、②二月份為十八萬九千九百四十八元、③三月份為十七萬八千零八十一元、④四月份為十萬七千一百七十元、⑤五月份為八萬一千三百一十九元、⑥六月份為十二萬六千七百零五元、⑦七月份為十三萬二千六百一十二元、⑧八月份為八萬九千二百七十三元、⑨九月份為六萬九千九百七十四元、⑩十月份為四萬二千六百四十九元、⑪十一月份為五萬三千二百零一元、⑫十二月份為七萬七千二百七十六元，總計被告之唱片行該年度之進貨金額達一百三十四萬三千零五十四元，該年度平均每月進貨計十一萬一千九百二十一元。⑵被告唱片行八十八年度之營業收入總額為一百六十六萬六千七百三十五元，有台北市國稅局內湖稽徵所，九十一年六月二十一日財北國稅內湖審字第0000000000覆函在卷足憑（參原審更卷第一○四頁、第一○五頁），該年度平均每月營業收入計十三萬八千八百九十餘元。是被告唱片行每月販賣合法版權ＣＤ唱片等商品之營業毛利約為二萬七千元。
㈢再參以被告遭查扣非法重製之ＣＤ唱片計有四十六片，有台北市政府警察局內湖
分局搜索扣押證明筆錄附卷為憑（見偵查卷第十頁），並據證人 廖銘賜 （即當天在場搜索員警之一）於原審證稱：（問店裡盜版ＣＤ的比例是否很多？盜版的比較多或是正版的比較多？）少數夾雜盜版的ＣＤ等語（參原審更卷第三六頁）；而被告復自承其於八十八年八月份始以每片一百二十元購入重製之音樂光碟九十片，共購買重製音樂光碟一萬零八百元，事後以每片一百九十九元之價格販售他人，迄同年九月二十三日遭查獲時，被查獲盜版光碟四十六片，賣出或送人盜版光碟四十四片等語（參原審更卷第七六頁、第七七頁）。是被告唱片行內陳列及販售盜版ＣＤ之數量與店內其他合法ＣＤ數量相比較，可見盜版ＣＤ之數量僅佔少部分之情，應堪認定。
㈣綜上所述，被告係從八十二年開始經營該唱片行，惟八十八年八月份始開始販售
盜版ＣＤ，迄同年九月二十三日即遭查獲，販售期間僅月餘；再衡以其賣出或贈送友人之片數為四十四片，販售總額至多為八千七百餘元，及扣案售盜版ＣＤ價值約五千五百餘元，二者僅佔被告唱片行營業額之少部分而言，實難認定被告係賴販售遭查獲之盜版ＣＤ唱片以維生計。此外，復查無其他積極證據足以證明被告係以販售前揭侵害他人著作財產權之物為業之情事，自難認被告係常業犯，不能認係犯著作權法第九十四條之罪。被告所為核係犯著作權法第九十三條第三款之罪，公訴人依常業犯提起公訴，容有未洽。
四、按犯著作權法第九十三條之罪，須告訴乃論，為著作權法第一百條所明定，經查：
㈠據被害人之代理人 李正興 （即財團法人國際唱片業交流基金會職員）於八十八年
九月一日警訊稱：伊因要檢舉金音樂唱片行陳列販賣盜版ＣＤ，所以至警局製作筆錄，...伊提供滾石國際音樂股份有限公司等十五家公司之刑事委任狀及檢舉函、相關證明文件等語（參八十八年度聲字第一二二八號卷第三頁以下），依其該次警訊陳述欲檢舉被告唱片行販賣盜版ＣＤ，並未表示訴追之意。
㈡依卷附被害人等出具委任李正興及 邱世民 之委任狀均僅載明：「受任人得依刑事
訴訟法第二百二十八條、二百三十二條提出告發及告訴」以觀（參前揭第一二二八號卷第五頁、第九九四三號卷第十一頁），被害人等係授權其委任之人「得」提出告訴及告發，而本件「告訴權」提出與否，仍須以受委任之人向偵查機關提出告訴表明訴追之意思為斷；若被害人等之受任人未明白表示訴追之意思，即難認定本件已經合法提出告訴。然據被害人等向台灣士林地方法院檢察署所提檢舉函（八十八年八月二十四日（八十八）檢字第六七號，參前揭第一二二八號卷第九頁）：①主旨載述「為著作權遭受侵害，誠請偵查搜索事」；②說明第三點記載：...為使本案事項更為完備，以利告訴，特向鈞署提出檢舉，懇請惠賜偵查搜索...等語。及其等之代理人 吳宣諭 於原審稱：（問當時拿這張檢舉函作何？）他們遞到檢察署，請求偵查、搜索等語（參原審易字第四九○號卷第十二頁）。而證人 李紘宇 於原審亦證稱：（問請求搜索時，只有製作檢舉筆錄？）是，（問製作檢舉筆錄，有無提出告訴？）一般製作檢舉筆錄不會提出告訴，因為不知道告訴對象為何人，要等到搜索之後才會提出告訴等語（參原審更卷第四九頁），足認該檢舉函係為聲請檢察官核發搜索票，以利蒐證，裨便被害人等提出告訴，尚非以該函表明提出告訴、訴追被告犯行之意。
㈢又據證人邱世民於原審證稱：（問搜索扣押（八十八年九月二十三日）完後，有
無去警局作筆錄？）他本人有去警局作筆錄，作筆錄主要內容是勘驗結果、扣押片數及是否提出告訴（參原審更卷第二三頁）云云。然綜觀本案卷證，查無證人邱世民所指警訊筆錄。復經原審函詢台北市政府警察局內湖分局後，該局函覆稱：於聲請搜索票前有製作告訴代理人李正興筆錄，惟於搜索扣押後未再製作等語，此有該局八十九年六月十六日北市警內分刑字第八九六一六一四八○○號函在卷可稽（參原審易字第四九○號卷第三六頁）；經原審再函詢該局參與上開執行搜索扣押之小隊長 黃光昭 、偵查員 廖純照 、 吳文煙 、廖銘賜，於執行本件搜索後，有無製作告訴代理人邱世民之筆錄，經該局函覆同前旨（八十九年七月二十日北市警內分刑字第八九六一九六一三○○號，附於原審易字第四九○號卷第五一頁）。另證人 林以夫 （即本案負責製作聲請搜索警訊筆錄之警員）於原審證稱：伊負責做聲請搜索票的筆錄，執行搜索時伊沒有在場，（問有無遇過邱世民，有無製作過邱世民的筆錄？）沒有，本案伊只有製作李正興的筆錄等語（參原審更卷第二五頁）；及證人黃光昭、廖銘賜（即到場搜索之員警）於原審亦證稱：搜索完後，當時告訴代理人邱世民印象中並未回到警局製作告訴筆錄等語；且黃光昭、廖銘賜於檢察官詰問：搜索完後，告訴代理人是否有表示要告訴﹖渠等均未能肯認（參原審更卷第四三頁至第四七頁）。雖邱世民先於原審指稱：其事後有向警員林以夫查詢，林以夫聲稱有製作筆錄云云，然嗣又改稱伊係請同事李紘宇幫伊查的等語，惟與證人李紘宇所證稱：伊沒有查之情節不符（參原審更卷第五○頁），是證人邱世民所言自不可採。
㈣綜上所述，本案經警搜索扣押後，該警局並未再詢問相關之關係人，而被害人等
及其等之代理人亦俱未曾至警局表明告訴之意，實堪認定。本件被害人等及其等之代理人既未提出「告訴」，訴追條件即有欠缺。
五、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。又法院應就起訴之事實加以審判，不受起訴法條之拘束，亦不受下級審認定事實之影響；經查本件檢察官起訴之犯罪事實為被告明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權之罪，即所犯為著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪，嗣檢察官變更起訴法條為著作權法第九十四條，惟檢察官起訴之犯罪事實，既已論及被告違反著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之犯罪事實，法院自得加以審判，不受其變更起訴法條為著作權法第九十四條之拘束，被告所犯著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪之犯罪事實，既未經合法告訴，依照上開說明，自應諭知不受理之判決。公訴人上訴意旨，雖仍認本件已據被害人合法告訴固無禮由，惟原審未諭知不受理判決，而為無罪之判決，自有未合，然原判決既有可議之處，且此為本院得依職權調查之事項，自應由本院撤銷改判，爰依上開規定，為本件不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官鄧振球法官李春地右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國九十一年十二月十九日