裁判字號：臺灣高等法院111年原上易字第36號刑事判決
裁判日期：民國111年10月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決111年度原上易字第36號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林宏駿指定辯護人張祐齊律師（義務辯護人）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審原易字第25號，中華民國111年5月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28037號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
㈡本案檢察官僅就原判決刑之部分提上訴（本院卷第97頁），
依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，故本院以經原審認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。是本案關於犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：檢察官既已在本案起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該等資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，將之與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表互相對照，已足證明被告構成累犯並應加重其刑，原審認檢察官並未就累犯之事實及加重其刑事項提出證明方法，顯非妥適，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴，請撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑等語。
三、本院針對量刑之判斷暨撤銷改判之理由㈠關於刑之加重、減輕事由：
⒈按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。⒉被告前因違反森林法案件，分別經⑴原審以104年審原簡字第6
1號判決判處有期徒刑6月確定、⑵原審以105年原訴字第5號判決判處有期徒刑1年2月確定、⑶臺灣宜蘭地方法院以105年原訴字第5號判決判處有期徒刑1年2月確定，上開數罪接續執行，於107年8月19日縮短刑期假釋出監，於108年12月1日保護管束期滿，視為執行完畢。後因違反森林法案件，經本院以108年度原上訴字第123號判處有期徒刑8月，經最高法院駁回上訴，於110年4月22日確定，再經本院於110年8月30日以110年度聲字第4632號連同上開⑴至⑶案件定應執行有期徒刑3年1月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，依前開說明，並不影響⑴至⑶案已於108年12月1日徒刑執行完畢之事實，則被告於⑴至⑶案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條規定之累犯。
⒊按被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表係由司法、偵查機
關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號刑事判決參照）。查本件檢察官起訴書犯罪事實欄已載明被告上開前案之執行情形，復於證據並所犯法條欄說明「被告曾受有前揭犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均請審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑」等旨，並提出被告全國刑案資料查註表附於偵查卷為證（偵卷第83至101頁）。本案檢察官既已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論罪科刑之森林法等前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。又經本院對前揭資料踐行文書證據之調查程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執（本院卷第101頁）。
是本案業經檢察官主張並具體指出證明方法。⒋惟有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則
之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，司法院釋字第775號解釋可資參照。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。本院審酌被告前後案之罪名及犯罪性質均不同，且於前案執行完畢後相當時間方再犯本罪，本件竊盜之犯罪情節，及告訴人 陳宗賢 於警詢稱手機價值約1萬元（偵卷第33頁），侵害之財產價值亦非重大，若依累犯規定予以加重本件加重竊盜罪之最低本刑，尚屬過苛而與罪刑相當原則有違，爰不予加重其最低本刑。
㈡撤銷改判及量刑之理由：⒈原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，本案檢察官已於起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，並於起訴時提出被告刑案資料查註紀錄表佐證，依上揭說明，應認檢察官已具體指出證明方法。原審未察，遽認檢察官未具體指出證明之方法，亦未就此加以辯論，審理程序及判決均有違誤。是檢察官以原判決認檢察官並未就累犯之事實提出證明方法，有所違誤部分為有理由；另本院業已說明依釋字第775號，被告雖構成累犯，但不予加重之理由，是檢察官以原判決未以累犯加重其刑為由提起上訴部分，為無理由，惟本案判決關於刑之部分既有上開可議之處，自應由本院就該部分予以撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，猶不思循正
當途徑獲取所需，意圖不勞而獲，恣意為本案加重竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，無法治觀念，所為實不足取；惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、情節及本案手機之價值非鉅，暨其生活及經濟狀況、素行、年紀、智識程度及參照被告上開前案紀錄等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、李家紜提起公訴，檢察官林欣怡提起上訴，檢察官黃逸帆到庭執行職務。中華民國111年10月26日
刑事第二十庭審判長法官吳淑惠
法官吳祚丞法官王惟琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官戴廷奇中華民國111年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度審原易字第25號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林宏駿男（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路000巷00○0號另案於法務部○○○○○○○執行中指定辯護人本院公設辯護人 王暐凱 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28037號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文林宏駿 犯毀壞門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告林宏駿於本院準備程序及審理中之自白」外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。
二、論罪科刑
（一）核被告林宏駿所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門窗侵入住宅竊盜罪。
（二）不論累犯之說明：起訴意旨認被告前因違反森林法案件，分別經本院以104年審原簡字第61號判決判處有期徒刑6月確定、本院以105年原訴字第5號判決判處有期徒刑1年2月確定、臺灣宜蘭地方法院以104年度原訴字第15號判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；於民國105年3月8日入監接續執行前開罪刑，且於108年12月1日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯等語。然依照司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項可知，檢察官就前階段被告構成「累犯事實」負擔主張及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項」負擔主張及說明責任；而前案紀錄表是司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅供法官了解本案與他案是否有同一性、單一性之關聯及被告有無在監在押之情形所用而已，非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或影本（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
本件於準備程序時檢察官並未就累犯之事實及加重其刑事項提出證明方法，就被告是否構成累犯及加重其刑事項之資料，遍查卷內僅有被告前案紀錄表，揆諸上開意旨，基於我國刑事審判程序採取改良式當事人進行主義之精神，以及刑事訴訟法第163條第2項但書目的性限縮以有利被告事項為限，本院自無從僅憑非屬原始資料之被告前案紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，猶不思循正當途徑獲取所需，意圖不勞而獲，恣意為本案加重竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，毫無法治觀念，所為實不足取；惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀、智識程度及參照被告上開前案紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，本案被告林宏駿竊得告訴人陳宗賢所有之SAMSUNGNOTE4手機1支，為其犯罪所得，並未合法發還告訴人，應依上開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中華民國111年5月5日
刑事審查庭法官高上茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官涂頴君中華民國111年5月5日附錄本判決論罪法條全文：
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第28037號被告林宏駿男30歲（民國00年00月0日生）
住○○市○○區○○○路000巷0000
號（現另案於法務部○○○○○○○○
觀察勒戒中）國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林宏駿前因違反森林法案件，分別經臺灣桃園地方法院以104年審原簡字第61號判決判處有期徒刑6月確定、同院以105年原訴字第5號判決判處有期徒刑1年2月確定、臺灣宜蘭地方法院以104年度原訴字第15號判處有期徒刑8月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定；於民國105年3月8日入監接續執行前開罪刑，且於108年12月1日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，於110年5月20日晚間6時許，至桃園市○○區○○○路000巷00○0號1樓1號房之陳宗賢租屋處，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，以腳踹開上開房門（破壞房門所涉毀損部分未據告訴）入內竊取SAMSUNGNOTE4手機1支，得手後旋即離開現場。嗣陳宗賢發現上開租屋處內物品遭竊，租屋處內有物品遭人翻動等情，遂報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經陳宗賢訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告林宏駿於偵訊時坦承不諱，核與證人 王雲龍 、陳宗賢於警詢時之證述大致相符，並有現場照片1份附卷可稽。綜上，被告犯嫌，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2款之毀越門扇侵入住宅竊盜罪嫌。又被告曾受有前揭犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均請審酌依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告竊得之手機為其犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國110年11月29日
檢察官李家豪檢察官李佳紜本件證明與原本無異中華民國110年12月15日
書記官朱依萍所犯法條：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。