裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第802號民事判決
裁判日期：民國91年01月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第八○二號
原告甲○○被告丙○○
丁○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文確認被告丁○○、丙○○間就坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號土地其上之五八建號建物即門牌號雲林縣斗六市○○路○○○巷○號加強磚造二層樓房全部所設定經由雲林縣斗六地政事務所於民國八十八年三月四日以斗地普字第○○三○三一號登記最高限額新台幣壹佰伍拾萬元存續期間自八十八年三月三日起至九十年三月三日止債務人丁○○之抵押權不存在。
被告丙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告丙○○對被告丁○○所有坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號土地
上建號五八即門牌號雲林縣斗六市○○路○○○巷○號加強磚造二層樓房，總面積九八‧九七平方公尺全部，於民國八十八年三月三日以雲林縣斗六地政事務所收件，同年月四日斗地普字第三○三一號登記，最高限額新台幣一百五十萬元，債務人丁○○，存續期間自八十八年三月三日起至九十年三月三日止之抵押權不存在。
㈡被告丙○○應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：㈠被告丁○○冒名「 曾玉秀 」於民國八十七年九月十三日，勾串第三人 邱明賢 代書
，由不知情之 李明發 介紹，在雲林縣斗南鎮田頭里一一五號李明發住處，以借款為由，簽發八十七年十二月十三日到期，面額新台幣（下同）二百萬元之本票一紙，向原告詐得二百萬元，嗣原告持本票向鈞院聲請裁定准予強制執行，並查訪得知「曾玉秀即丁○○」，經原告對被告丁○○自訴偽造有價證券，判處有期徒刑三年月二月確定。八十八年二月二十八日，原告邀同李明發、 林陳金花 赴被告丁○○住處催討票款，丁○○聲稱其所有坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號建地及其上五八建號即門牌號雲林縣斗六市○○路○○○巷○號建物，全部僅向雲林縣斗六市農會設定抵押六十萬元，並已清償五萬元，願將該不動產提供原告設定第二順位抵押權，以資擔保，詎被告丁○○竟意圖使原告無法獲償，而與其女婿即共同被告丙○○，製造假債權，於八十八年三月四日將前開建物，向雲林縣斗六地政事務所，設定最高限額一百五十萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權契約），上開抵押權設定迅乎異常，且未將土地一併設定，顯有悖於常情，尤有甚者，被告丙○○當時，年僅二十三歲，甫自軍中退伍，無正當職業固定收入，顯無法提供鉅額資金，被告間既無金錢借貸關係，其抵押權顯係通謀而為虛偽設定登記，應屬無效，因法律關係存否不明確，原告有即受確認判決之利益。
㈡被告丙○○應負回復原狀之責，爰依民法第二百四十二條規定，代位被告丁○○，訴請被告丙○○塗銷抵押權登記。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈原告訴請偵辦被告等偽造文書時，承辦檢察官一再曉諭原告另行提起自訴，以便
併入八十八年度自字第二○號偽造有價證券案審理，原告未從，且當時被告丁○○偽造有價證券案尚未宣判，檢察官對被告丁○○諸多惡行不瞭解，而誤信其辯詞，遽為不起訴處分，茲被告丁○○與其夫婿 莊景彬 之犯行，業經判處罪刑確定，足證被告丁○○以偽造債權及有價證券為常業，被告二人之抵押權設定，係通謀虛偽意思表示，不容置疑，自應塗銷抵押權登記。
⒉被告間聲稱渠等間有借貸關係，請渠等提出借款證明。
三、證據：提出土地及建物謄本四份，本院八十八年度自字第二○號刑事判決、台灣高等法院台南分院八十九年度上更㈠第六一○號刑事判決、最高法院九十年度台上字第五八八五號刑事判決各一份（以上判決書均為影本）；並聲請傳訊證人李明發、林陳金花。
乙、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告所指訴之事實，已於八十八年九月間，具狀向雲林地方法院檢察署檢察官告
訴被告二人偽造文書，經被告一一舉證明白，而為檢察官不起訴處分確定，足證本案抵押權之正當性不容置疑；另同案被告丁○○向伊所借之一百五十萬元迄今尚未償還，原告訴請伊塗銷抵押權，僅讓 伊蒙 受損害而已。
㈡當被告丁○○向其借款，所有資金往來，有銀行帳戶可查，且於偵查中已提供給
檢察官參考；原告說伊與被告丁○○間所成立之系爭抵押權係虛偽造假，原告應負證明之責。
三、證據：提出台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二二六三號不起訴處分書、台灣高等法院台南分院檢察署檢察官八十八年度議字第八七三號不起訴處分書各一份（以上均為影本）；並聲請調閱台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二二六三號刑事全部案卷。
丙、被告丁○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠伊與原告不相識，亦未積欠原告兩百萬元，伊是被訴外人 邱賢明 及伊先生莊景彬
所騙才會幫忙以曾玉秀的名字簽立兩百萬元的本票；偽造有價證券罪部分已經判決確定，現在正在執行中。
㈡原告說伊和被告丙○○間的抵押權設定是假的，原告要負舉證責任；伊從八十五
年開始，陸陸續續有跟丙○○借錢，總共借了四次，金額是一百五十萬元，最後一次向丙○○借款時間大約在八十六年底。
㈢伊跟丙○○借錢後，伊有請代書幫忙向銀行貸款，準備要償還向丙○○所借之一
百五十萬元，但是一直都貸不到，所以伊才將位於雲林縣斗六市○○路的房子設定本案系爭抵押權給丙○○以為擔保。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項分別定有明文。本件原告原起訴請求被告丙○○應將坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號土地上建號五八即門牌號雲林縣斗六市○○路○○○巷○號加強磚造二層樓房，總面積九八‧九七平方公尺全部，於八十八年三月三日以雲林縣斗六地政事務所收件，於同年月四日斗地普字第三○三一號登記，最高限額新台幣一百五十萬元，債務人丁○○，存續期間自八十八年三月三日起至九十年三月三日止，之抵押權登記予以塗銷。嗣於本案言詞辯論時追加確認被告丙○○與丁○○間就上開建物，於八十八年三月三日以雲林縣斗六地政事務所收件，於同年月四日斗地普字第三○三一號登記，最高限額新台幣一百五十萬元，債務人丁○○，存續期間自八十八年三月三日起至九十年三月三日止，之抵押權不存在。被告丙○○對原告追加前揭新訴部分未經異議而為本案言詞辯論，原告所為追加新訴部分，依首揭說明，即無不合，合先敘明。
二、本件原告主張被告丁○○假冒「曾玉秀」之名，與訴外人邱明賢共同，偽簽到期日八十七年十二月十三日，面額二百萬元之本票一紙，假冒向其借款，嗣經發現受騙，因而訴究丁○○偽造有價證券、詐欺等罪責為法院判刑確定之事實，已據其提出與所述相符之本院八十八年度自字第二○號、台灣高等法院台南分院八十九年度上更㈠第六一○號、最高法院九十年度台上字第五八八五號刑事判決書為證，並為被告所不爭執，堪可採信。
三、又原告主張八十八年二月二十八日其向被告丁○○追討前揭票款時，丁○○曾同意將伊所有坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號土地及其上五八建號即門牌號雲林縣斗六市○○路○○○巷○號建物設定第二順位抵押權，以資擔保前揭票款債務，詎丁○○為阻其前揭票款之受償，旋即於八十八年三月四日將上開五八建號建物，設定最高限額一百五十萬元之抵押權與其女婿即共同被告丙○○，然丙○○當時甫自軍中退伍，又無職業，何來資金借與丁○○，是被告間就系爭抵押權設定契約，顯係通謀虛偽不實，並據提出土地、建物登記謄本為證。被告二人自認渠等間確有成立系爭最高限額一百五十萬元抵押權契約之事實；惟否認系爭抵押權契約出於二人之通謀，並以：渠等間之借款往來，有銀行帳戶可查，因之渠等被訴偽造文書一案，方能為檢察官不起訴處分確定，足證本案系爭抵押權契約之正當性不容置疑等語為辯。且提出台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二二六三號及台灣高等法院台南分院檢察署檢察官八十八年度議字第八七三號不起訴處分書各一份以資佐證。
㈠惟查，被告丁○○在本院辯稱：「伊從八十五年開始，即陸陸續續向丙○○借款
，先後總共借了四次，金額是一百五十萬元，最後一次借款時間大約在八十六年底」；惟其於被訴偽造文書乙案偵訊時卻供稱：「其自八十五年三月間即陸續向丙○○及丙○○之祖父 劉春總 借錢，前後分三、四次，向丙○○借了六十八萬元，都是由丙○○將現款領出至其家中交付，另向劉春總借了八十二萬元，後來因無法還款才將房子抵押與丙○○以為擔保」云云。至共同被告丙○○於上開偽造文書乙案偵訊時，則供稱：「（你何時把錢借給丁○○？）八十五年至八十七年間，總共拿了一百五十萬元借她，有些錢是向我阿公劉春總拿，從彰化銀行提出來的（八十五年六月二十五日提出三十二萬元，同年九月二十日提出五十萬元），在我戶頭於八十六年六月四日提領十八萬元，八十七年四月三日提領二十五萬元，八十七年十月二十九日提領五萬元」云云（詳台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二二六三號偵查卷第四五頁偵訊筆錄）。將被告二人先後三次陳述勾稽以觀，渠等所述之借貸金額雖均為一百五十萬元，然細析之，被告丁○○自陳向丙○○借款「四次」，而共同被告丙○○則陳承分批貸給丁○○款項「五次」；另被告丁○○稱最後一次借款時間為八十六年年底，而被告丙○○則稱至八十七年十月間尚曾貸款與丁○○，被告二人所言之借貸次數、時間已明顯不一。
㈡再者，被告丙○○雖於偵訊時供稱曾貸與丁○○一百五十萬元，然將其所言各次
之借貸金額合計以觀，總數僅有一百三十萬元（32＋50＋18＋25＋5＝130），與其所言借貸與丁○○之款額為一百五十萬元，亦有所差異。此外，觀諸被告丙○○於偵查中所提用以佐證其前揭供詞之彰化銀行存摺影本，其中戶名劉春總之存摺（帳號00000000000－000）固於八十五年六月二十五日有提領三十萬元及二萬元，同年九月二十日有提領五十萬元之紀錄；另丙○○之存摺（帳號00000000000－000）於八十六年六月四日有提領一十八萬元之記載，然劉春總之帳戶於八十五年六月二十五日提領三十二萬元後（30＋2＝32），其帳戶內之餘額由二十三萬六千六百四十一元，變為五十五萬六千六百四十一元，同年九月二十日提領五十萬元，餘額則由三十六萬零二百八十七元，變為八十六萬零二百八十七元；另丙○○之帳戶於八十六年六月四日提領一十八萬元後其帳戶內之餘額則由八百四十八元，變為一十七萬九千一百五十二元之事實，有前開二人存摺節略影本附於台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二二六三號偵查卷內可考。是由前開提領款項後，存摺帳戶餘額不減反增之事實以觀，被告丙○○顯係從該二帳戶內「透支」款額至明，被告丙○○既尚需向銀行透支款額，足徵其財力非厚，則被告丙○○豈能有資力貸與被告丁○○一百五十萬元？是以，原告質疑被告丙○○於八十五至八十七年間應無財力可資貸與同案被告丁○○，即非無據。
㈢綜上，本件被告間既未能證明渠等間有借貸一百五十萬元之事實存在，則被告丁
○○辯稱其為擔保上開一百五十萬元借款債務方將坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號土地上建物即雲林縣斗六市○○路○○○巷○號房屋設定系爭抵押權與共同被告丙○○云云，即非真實。從而，原告主張被告於八十八年三月三日所簽訂系爭抵押權契約，應係出於渠等之通謀，應堪可採。
四、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。又因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第八十七條第一項前段、第一百八十四條、第二百一十三條、第二百四十二條前段分別定有明文。末民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年度台上字第一○三一號著有判例可參）。本件被告間就系爭最高限額抵押權契約之簽訂既係屬通謀虛偽之意思表示，已如前述，且已因虛偽之設定登記，致原告對被告丁○○之債權受有侵害之危險。從而，原告據以提起本訴，請求確認被告丁○○、丙○○間就坐落雲林縣斗六市○○段一之一四七地號土地其上建物建號五八即門牌號雲林縣斗六市○○路○○○巷○號加強磚造二層樓房全部所設定經由雲林縣斗六地政事務所於民國八十八年三月四日以斗地普字第○○三○三一號登記最高限額新台幣壹佰伍拾萬元存續期間自八十八年三月三日起至九十年三月三日止債務人丁○○之抵押權不存在；另依代位法則，代位被告丁○○請求被告丙○○應將如前開最高限額抵押權登記予以塗銷，於法有據，應予准許。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊方法及舉証，對判決之結果不生影響，毋庸一一論列，併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月二十九日
臺灣雲林地方法院民事庭~B法官蔣得忠右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十一年一月二十九日~B法院書記官林秀娟