裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1929號刑事判決
裁判日期：民國89年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度訴字第一九二九號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人彭永彰律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二四九一號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
第二級毒品安非他命壹包（淨重參拾柒點參伍公克）沒收銷燬之。行動電話壹支沒收之。
事實
一、緣甲○○與乙○○係朋友關係，乙○○於民國八十九年一月二十三日下午至臺北縣警察局永和分局報案稱甲○○要販賣第二級毒品安非他命予彼，為配合警方追查甲○○與安非他命來源，乃由警方授意乙○○在臺北縣警察局永和分局撥打甲○○之行動電話與之聯絡，經警方在旁授意，乙○○向甲○○稱欲購買價格大約新臺幣（下同）二萬四千元、重量一兩之安非他命，甲○○與真實姓名年籍資料不詳綽號「漢哥」之成年男子基於意圖營利、販賣安非他命之犯意聯絡與行為分擔，推由甲○○允諾乙○○購買安非他命之要約，雙方並約定在臺北縣中和市○○路中華電信股份有限公司中和營運處附近碰面，八十九年一月二十三日下午十一時許，「漢哥」將藏放於煙盒內之安非他命（淨重三十七點三五公克）交予甲○○，甲○○遂攜帶上開安非他命至約定之地點與乙○○及喬裝買主之員警 蔡育霖 碰面，經甲○○向乙○○及喬裝買主之員警蔡育霖查看有無攜帶價款並取得二萬四千元之價款後，甲○○遂帶領乙○○及喬莊買主之員警蔡育霖，前往臺北縣中和市○○路○○○巷○○號前樹下，取出預先藏放於煙盒內之第二級毒品安非他命，交予乙○○與喬莊買主之員警蔡育霖，始由喬裝買主之員警蔡育霖與埋伏在旁之其他警員將甲○○逮捕到案，並當場查獲上開第二級毒品安非他命一包（淨重三十七點三五公克），並扣得上開毒品及甲○○所有做為聯絡販賣毒品所用之工具－行動電話一支（甲○○施用毒品部分，業經另案觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經公訴人予以不起訴處分。）。
二、案經臺北縣警察局永和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於右揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人乙○○、喬裝買主之警員蔡育霖證述之情節相符。此外，復有第二級毒品安非他命一包（淨重三十七點三五公克），扣案足資佐證。而上開物品經送驗結果確係第二級毒品甲基安非他命，淨重亦如上述等情，亦有卷附法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可憑。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、
（一）按安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性、並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙，類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量大增時，甚或會致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向等，情況極為嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以安非他命係屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品。
（二）查乙○○於右開時地，以電話與被告聯絡欲購買安非他命，雖係出於警員之授意，惟被告不知乙○○之偽，被告基於意圖營利、販賣安非他命之犯意，允諾乙○○購買安非他命之要約（此承諾為真意之意思表示），並依約攜帶安非他命前往上揭地點欲交付予乙○○，是被告即已著手實施販賣安非他命之構成要件行為，僅因乙○○當次無實際購買安非他命之真意，不能完成真正買賣安非他命之犯罪，是被告上開行為，仍構成毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。被告販賣安非他命前後持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，僅論以販賣安非他命罪。被告與「漢哥」之成年男子間就上開販賣安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨未論及被告之前開犯行與「漢哥」之成年男子間有共同正犯之關係，尚有未洽，應予更正如事實欄所載。再被告已著手於犯罪之實行，惟未至販賣安非他命既遂之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。公訴意旨誤以被告之前開行為已達販賣安非他命既遂之階段，亦有未合。又被告因一時失慮致觸犯無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金之重典，惟被告所販賣安非他命重量非鉅，係警方所誘捕，尚未達販賣安非他命既遂之階段，且「人性已足夠脆弱，不堪再促其為惡。倘吾輩不予人協助並阻止其犯罪，至少在其受誘犯罪之道途上應不加任何積極助力」，本件並無證據證明被告之前曾販賣或轉讓安非他命予乙○○或他人過（詳後述），僅純粹因警方之前開陷害教唆致被告觸犯本罪，警方之上開作為實不值鼓勵，亦與法律制定之本意不符，故被告之前開犯行，法重情輕，衡情顯堪憫恤，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法遞減之。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害僅係欲販賣價格二萬四千元之安非他命，安非他命重量非鉅，所生損害非重，犯後坦承犯行、甚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑五年，用啟自新，惟為確實使被告有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，且依其所犯情節認有加以追蹤觀護之必要，亦併依刑法第九十三條第一項之規定，宣告緩刑期內付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以觀後效。
三、扣案第二級毒品安非他命一包（淨重三十七點三五公克），係被告與「漢哥」所有供彼等共同販賣所用之物，業據被告供述明確，上開安非他命爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。另扣案之行動電話一支，係被告所有供其與乙○○聯絡販賣安非他命所用之物，前開行動電話一支應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
四、
（一）公訴意旨另以：被告甲○○與乙○○係朋友關係，意圖販售第二級毒品安非他命，先於八十八年五、六月間，在臺北縣永和市○○路、保平路口，免費提供安非他命一小顆予乙○○施用，並希望乙○○知如有人要購買安非他命可介紹向甲○○購買，因認被告甲○○尚涉有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六十七號判例意旨亦甚彰明。
（三）公訴意旨認被告涉有此部分轉讓安非他命予乙○○之犯行，無非以乙○○於警訊、偵查中之指訴為其論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何前開轉讓安非他命之犯行，辯稱：「除了前開為警查獲之八十九年一月二十三日要販賣安非他命給乙○○那次之外，之前從來不曾販賣或轉讓安非他命給乙○○過。」等語。經查：乙○○固於警訊、偵查中證稱略以：被告曾於八十八年五、六月間，在臺北縣永和市○○路、保平路口，免費提供安非他命一小顆予彼施用等語。惟訊之證人乙○○到庭具結證稱：「（被告是否有轉讓或販賣安非他命給你過？）被告於八十九年一月二十四（應係二十三）日為警察查獲前一、二星期的下午四、五時左右，在臺北縣中和市○○路附近賣給我安非他命壹包，重量約為一公克，價錢為貳仟元，在警察查獲前只有賣給我這一次，他有叫我幫他找買主，他以前沒有免費送安非他命供我吸用。」等語（見本院八十九年十一月二十三日訊問筆錄）。比對勾稽證人乙○○前開於警訊、偵審中之證述，顯有甚多瑕疵、矛盾之處，蓋被告究於八十八年五、六月間，在臺北縣永和市○○路、保平路口；或八十九年一月二十三日為警察查獲前一、二星期的下午四、五時左右，在臺北縣中和市○○路附近免費轉讓或販賣給被告安非他命；前後證述不一，互有矛盾，之前說是轉讓，後於本院說被告不曾免費送給彼施用過，是販賣給彼等語，不無齟齬、矛盾之處。此外，公訴意旨認被告涉犯此部分之轉讓安非他命犯行，除了證人乙○○之前開指訴外，別無其他證據資為佐證。是證人乙○○之證詞既有嚴重瑕疵，可信度誠屬有疑，已如前述，則顯乏依據足認被告涉有此部分之轉讓安非他命犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開轉讓安非他命之犯行，揆諸前開規定及判例意旨，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分與被告前揭有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第二十六條、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘祥到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十二日
臺灣板橋地方法院刑事第四庭
法官許必奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官高玉彬中華民國八十九年十二月二十二日附錄：毒品危害防制條例第四條第二項、第五項。
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。