裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第492號刑事判決
裁判日期：民國99年06月30日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第492號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人辛武律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15346號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，明知自己經濟窘困，竟於96年6月間向新加坡籍之告訴人乙○○詐稱其係東映放送國際藝能有限公司(下稱東映公司)董事長，有很多管道可投資獲利，鼓吹告訴人乙○○委託其代為操作投資，致使告訴人乙○○不疑有詐，雙方訂立「協議書」，由告訴人乙○○交付新台幣(下同)500萬元予被告甲○○，存入被告甲○○所指定之銀行專戶，並訂明該款係投資專用，被告甲○○不得因個人利益挪用。嗣告訴人乙○○於96年
6月11日匯入被告甲○○所指定之台新銀行延平分行第00000000000000號帳戶後，被告甲○○即於同年月14日分批提領花用一空，經告訴人乙○○發覺對之催討置之不理。因認被告甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例闡述甚明。再者，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號著有判例足可供參。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○之供述、告訴人乙○○之指訴、臺新銀行延平分行之往來明細表、及協議書為其論據。訊據被告甲○○固坦承其與告訴人乙○○確有簽立協議書，告訴人乙○○並交付500萬元由其投資乙情不諱，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊以前在做唱片，告訴人乙○○說可提供資金給伊做，伊問丙○○是否有人需要資金，大家可以合作，後來丙○○介紹 張呈祥 給伊認識，就促成合作。告訴人與伊談500萬元投資之事時，伊尚未成立東映公司，告訴人乙○○知道伊朋友張呈祥在做卡拉OK機，有獲利管道，告訴人乙○○就說500萬交予伊自由投資操作，看如何獲利，伊投資的方式包括將
380萬元交給張呈祥去做卡拉OK機，120萬元借給他人賺取利息，伊都有跟告訴人乙○○對帳，嗣因告訴人乙○○突然要把500萬元要回去，但500萬元伊已投資出去了，就協議伊公司發唱片後先還250萬元，並簽下借據等語。
四、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。查告訴人乙○○於偵查中，經檢察官以告訴人身分而非以證人身分傳喚到庭訊問所為之陳述，其身分既非證人，即非刑事訴訟法第186條第1項前段所指「依法」有具結義務之人，即與同法第158條之3「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。且告訴人乙○○係屬外國人民，其因妨害本件被告甲○○之自由案件，經臺灣高等院以99年度上訴字第648號判處有期徒刑4月確定、並執行完畢，經本院傳喚到庭作證，其因構成入出國移民法第18條第1項第7款之「在我國有犯罪紀錄」，而遭入出國及移民署禁止其進入境我國而無法到庭述具結作證，此經告訴代理人於本院審理中陳述明確，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又核告訴人乙○○於偵查中以告訴人身分訊問之陳述亦無顯不可信之情況，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力，得作為證據。
(二)又被告甲○○於本院審理中當庭提出其與告訴人乙○○之對帳單3紙，經公訴人否認其證據能力。查：
1.被告甲○○於本院審理中，固當庭提出告訴人乙○○有與之對帳之對帳單3紙為證，證明告訴人乙○○確已明瞭本案系爭500萬元投資款之流向，並簽名表示同意之情事，自以告訴人乙○○為文書製作人，而以其有參與對帳，並簽名表示同意該對帳單所記載之內容作為證據資料，核屬供述證據，而為告訴人乙○○於審判外之陳述。
2.觀之前開對帳單內容之記載，固為紀錄投資款項流向，並業經簽名確認之證明文書，然參以被告於檢察官長達近2年之偵查，均未提出前開對帳單以實其說，反而直至本院審理時始由辯護人以書狀提出，則該對帳單真實性為何，已有疑義。
3.對照前開對帳單中，有關被告甲○○主張係告訴人乙○○親自簽名之筆跡，然告訴人乙○○經本院傳喚後無法到庭，已如前述，且該對帳單被告甲○○於偵查中均未提出，告訴人乙○○無從對該筆跡是否為其所簽名表示意見，尚無法證明係告訴人乙○○之筆跡，自難認為已由告訴人乙○○親自簽名，是該對帳單已具有顯不可信之情況。
4.基上，該對帳單3紙既屬被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，此觀之刑事訴訟法159條第1項自明。又該3紙對帳單，已有如上所述之具有顯不可信之情況，依同法第159條之4之規定，亦不得為證據。
(三)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引被告以外之人於審判外所為之非供述證據，公訴人、被告及辯護人對其證據能力並不爭執，其至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
五、經查：
(一)告訴人乙○○確有交付予被告甲○○500萬元投資操作以獲取利益，告訴人乙○○並將500萬元於96年6月11日匯入其與被告甲○○所約定之 林小鈴 台新銀行帳號00000000000000號之帳戶內，除為被告甲○○所自承，並經告訴人乙○○指訴在卷外，復有其2人所簽立之協議書、合作協議書、前開帳戶存摺影本(偵卷第87-89)在卷可稽，應堪認為真實。本件所應審究者，係告訴人乙○○投資之500萬元，被告甲○○是否出於為自己不法所有之意圖而以詐術所為。
(二)告訴人甲○○雖於偵查中指陳該筆500萬元係約定為金融投資乙情，然觀諸卷附之96年6月11日協議書記載「甲方(乙○○)將新臺幣500萬元整存入臺新銀行00000000000000帳號，並將銀行存摺及提領印章交予乙方(誤寫為以方，甲○○)，全權授權乙方代為投資操作使用，而有關投資之資金運作及利潤應得，則端視各況，由乙方自行決意無疑。」並未指明係何種投資，另參諸卷附之96年6月11日合作協議書記載「茲因乙○○(甲方)與林小鈴(乙方)雙方有意合作事業，今由乙方設立臺新銀行00000000000000帳號乙戶，供未來事業體之準備週轉金，並由甲方先行出資，若未有事業體成立，乙方須無條件原數歸還甲方，此協議為期一年」，可知告訴人乙○○提供資金並非單純為金融投資，且被告甲○○之東映公司確於96年11月8日成立，有公司及分公司基本資料查詢(本院卷102、103頁)在卷可稽，核與被告辯稱告訴人乙○○提供之資金係用以投資事業獲取利潤相符，是告訴人乙○○之指訴是否可信，已有疑問。
(三)告訴人乙○○於偵查中指稱：我有見過那個人(張呈祥)一次面等語(偵卷第66頁)，且證人丙○○於偵查中證稱：96年6、7月間，被告說要去做一些唱片、版權的事，伊介紹張呈祥給被告認識，後來張呈祥有告訴伊被告這裡的資金到位等語(偵卷第96頁)，於本院99年6月9日審理中證稱：被告找伊介紹張呈祥合作，張呈祥也需要資金買車用卡拉OK版權，伊就介紹被告與張呈祥認識，嗣張呈祥告訴 伊有 找到一個新加坡的金主合作，有一次有位新加坡的林先生打電話予伊要找張呈祥，說要收款、張呈祥有答應給這筆錢等語，益徵被告辯稱其有將告訴人之投資款交予張呈祥合作事業藉以獲利乙節，應非子虛。而告訴人乙○○指陳該500萬元投資款係屬金融投資一節，已非實在。
(四)告訴人乙○○於偵查中指陳：(問：當時有無約定多久結算?)他前三個月，有每個月給我，總共約有萬元、(問：他當時有無跟你說這30萬元是什麼?)他說是獲利等語(偵卷第
65、66頁)，核與被告甲○○所辯其確有與告訴人乙○○對帳、並支付獲利乙情相符。從而，被告甲○○既按與告訴人乙○○之協議，確有積極投資他人事業合作獲取利潤，並已按協議予告訴人乙○○對帳、支付利潤予告訴人乙○○，嗣被告甲○○亦依協議內容成立東映公司，則被告甲○○之行為均係依其與告訴人乙○○之協議履行，何有詐術之有。雖公訴意旨認被告甲○○係於96年6月間向告訴人乙○○詐稱其為東映公司董事長云云，然此經被告甲○○所否認，且東映公司係於96年11月8日始成立，有公司及分公司基本資料查詢(本院卷102、103頁)在卷可稽，自難認被告甲○○曾以此對告訴人乙○○施用詐術，公訴人前開主張，顯屬無據，不足採信。
(五)嗣告訴人乙○○對被告甲○○催討該筆500萬元時，據被告甲○○供稱：告訴人乙○○突然要把500萬元要回去，但500萬元伊已投資出去了，就與告訴人乙○○協議伊公司發唱片後先還250萬元，並簽下借據等語，參之卷附借據確係記載「本人甲○○...於96年12月20日向乙○○借款新台幣250萬元並言明資年4月底歸還」(偵卷第90頁)，堪認告訴人乙○○催討投資款時，被告甲○○並未置之不理，並與告訴人乙○○協商解決之道，則衡情，被告甲○○如於告訴人乙○○投資之初即有不法所有意圖，告訴人乙○○於催討時，何必出面協商並立下字據，尚難認被告甲○○有何詐欺之不法意圖。
(六)綜上所述，公訴人所提出之證據，並無法證明被告甲○○有何為自己不法所有之意圖向告訴人乙○○施用詐術之行為。告訴人乙○○之指訴與事實不符，不足採信，而被告甲○○否認犯罪，尚非無據，應可採信。公訴人雖認被告甲○○對於該筆500萬元投資款投資之方式，前後供述不相符，然依前開判例意旨，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能僅以前後不符之供述遽為有罪之認定，而本件遍查所有卷證，並無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之詐欺犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為其無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中華民國99年6月30日
刑事第十六庭審判長法官蔡守訓
法官徐千惠法官羅月君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭淑丰中華民國99年6月30日