裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第67號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告鄭弘毅選任辯護人洪維廷律師(法扶)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第345號中華民國106年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3836號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決關於鄭弘毅被訴民國105年4月19日下午9時39分許，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分撤銷。
㈡、上開㈠撤銷部分，鄭弘毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；未扣案品牌不詳智慧型手機壹支、門號0000000000號SIM卡壹張及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、檢察官及被告其餘上訴均駁回。
㈣、上開㈡（撤銷改判部分）、㈢（上訴駁回部分），應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、緣鄭弘毅前於民國105年1月7日、12日凌晨時許，與 許義秋 共同前至花蓮縣○○市○○路○○巷○號倉庫內竊取紅豆杉原木板得手（第1次竊得2片、第2次竊得4片，上開犯行業經原審法院於105年12月14日、12月22日以105年度易字第381號判決判處罪刑在案），鄭弘毅旋將原木板銷贓（計已銷贓4片，第2次竊得中之其中2片經警查扣，又鄭弘毅係以每片值新台幣〈下同〉1萬6千元價格售予他人），嗣許義秋旋於105年2月間某日，要求鄭弘毅給予5千元，作為分配贓款或參與竊盜犯行之代價。
二、鄭弘毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，仍基於販賣第二級毒品之犯意：
㈠、先於105年4月間某日某時許，以其所有門號0000000000號行動電話（以下稱系爭0000電話）聯繫許義秋後，在花蓮縣花蓮市○○街○○○號住處，以值2千元價格之甲基安非他命，交付2小包予許義秋。
㈡、嗣於105年4月19日下午9時39分許，許義秋另以00-0000000號與鄭弘毅上開系爭0000電話聯絡後，鄭弘毅旋在花蓮縣花蓮市○○街○○○號住處，再以值1千元價格之甲基安非他命，交付1小包予許義秋。
㈢、鄭弘毅即以上開㈠、㈡所載方式，抵付許義秋上開一所述之5千元要求（分配贓款或參與竊盜犯行之代價），而以此有對價性毒品交付模式，販賣甲基安非他命計2次予許義秋。
㈣、嗣經警執行通訊監察，始悉上情。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按刑訴法（以下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑訴法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑訴法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑訴法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於106年5月22日行準備程序時，檢察官、被告鄭弘毅（以下均稱被告）及其選任辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷2第第61頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞（本院卷第61頁正面）：
㈠、被告有於原審判決事實欄所載時間、地點（即105年4月間某日某時許及105年4月19日21時39分許），先後2次以其所有0000000000號行動電話與證人許義秋聯絡後，前後交付2次甲基安非他命予許義秋（第1次交付2小包，第2次交付1小包）。
㈡、被告先後有於105年1月7日凌晨時許、1月12日凌晨時許，駕駛0000-00自用小貨車（以下稱系爭自小貨車）與證人許義秋前去花蓮縣○○市○○路○○巷○號倉庫內，竊取紅豆杉原木板各2片及4片（其中第1次2片，及第2次4片中之2片，業經被告銷贓，第2次之另2片為警察查扣）。
㈢、關於被告上開㈡銷贓取得款項，於檢察官起訴本案前，被告並未給予證人許義秋。
㈣、證人 羅彩輝 有於105年2月間邀集被告、證人許義秋前去羅彩輝家中討論上開㈡銷贓後續贓款分配事宜。
㈤、警卷第2、3頁通訊監察譯文，係被告與證人許義秋在105年4月19日之通話紀錄，其中被告提到「上次不是才丟2給你」是指「丟價值2千元毒品」。
㈥、證人許義秋105年9月1日經採集尿液結果有陽性反應。
㈦、被告與證人許義秋係於105年1月7日共同前去行竊甫認識，除贓款分配彼此認知不一外，雙方間無任何糾葛。
㈧、被告所涉竊盜案（即原審卷第71頁至第75頁105年1月7日、12日之竊盜案），業已確定，目前執行當中，合併執行刑10個月。
㈨、被告於偵訊中所言均是出於自由意志。
三、本案爭點：
㈠、被告是否基於意圖營利而先後2次販賣甲基安非他命予證人許義秋？
㈡、如被告與證人許義秋間就105年1月7日、12日該2次竊盜行為有分贓謀議要交付證人許義秋5千元，該分贓謀議是否會因為違反善良公俗而無效？
㈢、如上開㈡為真，民、刑法觀點是否應完全一致，或得脫勾處理？
㈣、被告先後2次交付甲基安非他命行為，得否依刑法第59條酌量減輕其刑？
㈤、被告於偵查、原審中供述是否符合依毒品條例第17條第2項所稱之自白？
四、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、被告有於105年4月間某日時許、105年4月19日下午9時39分許，在花蓮縣○○市○○街○○○號住居處，先後2次以其所有系爭0000電話與證人許義秋聯絡後，計交付2次甲基安非他命予許義秋乙節（第1次交付2小包，第2次交付1小包），有下列證據可證：
１、被告供述（他卷第31頁反面、原審卷第25頁正面、第55頁正面，本院卷第61頁正面）。
２、證人許義秋證述（警卷第10頁至第14頁，他卷第28頁、第29頁，原審卷第48頁反面至第52頁反面）。
３、通訊監察譯文乙則（警卷第10頁、第11頁）。
㈡、基於以下理由，應認被告於上開㈠所載時、地，先後2次交付甲基安非他命予證人許義秋，應係基於「對價性關係」有償交付：
１、被告有於105年1月7日凌晨時許、1月12日凌晨時許，駕駛系爭自小貨車與證人許義秋前去花蓮縣○○市○○路○○巷○號倉庫內，竊取紅豆杉原木板各2片及4片（其中第1次2片，及第2次4片中之2片，業經被告銷贓，第2次之另2片為警察查扣）乙節，業據被告供承在卷（原審卷第52頁正面、本院卷第61頁正面），並據證人許義秋證稱無訛（原審卷第51頁反面），復有臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官105年度偵字第1680號、第2306號起訴書（原審卷第46頁正反面）、原審法院105年度易字第381號判決（原審第71頁至第75頁反面）在卷足憑。
２、被告於上開１所銷贓之紅豆杉原木板，每片約值1萬元（4片計約值4萬元，原審卷第72頁反面），被告亦供承：竊取得手之紅豆杉原木板係以值1萬6千元售出（本院卷第89頁反面）。
３、嗣於105年2月間某日，證人許義秋因上開１竊盜案，背了一條罪，委請證人羅彩輝約被告出來講，證人許義秋有向被告開口要5千元，被告表示有機會要相「彌補」乙節，亦據被告供承在卷（原審卷第26頁正面、第52頁正反面，本院卷第91頁正面），並據證人羅彩輝證稱無訛（原審卷第52頁反面至第54頁正面）。足見，105年2月間時許，證人許義秋就上開１竊盜案，已開口向被告具體要求給予5千元（作為分配贓款或參與竊盜犯行之代價），被告亦回應有機會時要相「彌補」。
４、被告先後於105年4月間某日某時許、105年4月19日下午9時39分許，在花蓮縣○○市○○街○○○號住居處，計交付2次甲基安非他命予證人許義秋，各次交易價格值2千元、1千元乙節，有下列證據可證：
⑴、被告供述（他卷第31頁反面）。
⑵、證人許義秋之證述（警卷第11頁、第12頁，他卷第28頁反面）。
⑶、被告與證人許義秋於105年4月19日下午9時39分時許通話譯文如下：
被告：「我現在意思是說，我上次不是才『丟2』給你，對不對」。
證人許義秋：「對啊」。
被告：「我『丟2』給你，再過來包括你朋友那天那樣也可以，我也不追究，對嗎，我現在自己也很艱苦，我能夠是等下你來，我一樣先『拿1個』給你好不好，我能做的也只有這樣子而已，我真的我自己也很艱苦，但是我們先講清楚，這件事情就這樣算了可以嗎？」。
證人許義秋：「你是說再『丟1個』這樣嗎？」。
被告：「嗯啦，這事情這樣就算了」（警卷第2頁、第3頁）。
⑷、上開⑶通訊監察譯文中，被告提到「上次不是才丟2給你」
是指丟價值2千元毒品，至於「丟1個」是指丟價值1千元毒品乙節，亦據被告供承在卷（他卷第31頁反面，本院卷第61頁正面）。
５、基於以下理由，應認被告先後交付予證人許義秋2次甲基安非他命，係為「抵付」證人許義秋先前請求支付5千元之請求（分配贓款或參與竊盜犯行之代價），該2次交付應係有對價性交付：
⑴、被告有於105年1月7日凌晨時許、1月12日凌晨時許，駕駛
系爭自小貨車與證人許義秋前去花蓮縣花蓮市○○路○○巷○號倉庫內，竊取紅豆杉原木板各2片及4片。
⑵、被告於竊取得手之紅豆杉原木板，每片約值1萬元，嗣被告以值1萬6千元售出（本院卷第89頁反面）。
⑶、證人許義秋於竊取紅豆杉原木板得手後之105年2月間，向被
告開口具體要求5千元，從證人許義秋於竊盜案之扮演角色、參與程度（搬運紅豆杉原木板），每片紅豆杉原木板之價值（1萬元，被告以值1萬6千元售出），證人許義秋向被告請求分贓或收取參與代價5千元，應難認反常識及不具合理性。
⑷、證人許義秋於105年2月間向被告開口要求分贓5千元後，被
告旋於105年4月間某日某時許、105年4月19日下午9時39分許（時間上僅間隔約2個月），在花蓮縣花蓮市○○街○○○號住居處，交付合計值3千元之甲基安非他命予證人許義秋，從交付時間與數量價值綜合觀察，被告交付該2次甲基安非他命與前述共同竊盜案、證人許義秋開口要求分贓或收取參與代價5千元，應難認無何關連性。
⑸、被告與證人許義秋是在105年1月7日共同實施竊盜行為甫認
識，彼此並不熟識（不爭執事項第㈦點，本院卷第61頁正面，原審卷第25頁反面、第51頁反面），參以被告自承：交付予證人許義秋價值1千元之甲基安非他命，實際進價約為7、800元左右（警卷第5頁，被告不爭執警詢供述之任意性，本院卷第61頁反面），是從被告與證人許義秋2人間之平淡關係，甲基安非他命之進價不菲（1小包即值7、800元），與上開⑴至⑶紅豆杉原木板竊盜案，證人許義秋之扮演角色、參與程度（搬運紅豆杉原木板），每片紅豆杉原木板之價值（1萬元，被告以值1萬6千元售出），證人許義秋向被告請求分贓或參與代價5千元，另佐以被告105年4月19日下午9時39分時許通話中提及「這事情這樣就算了」（警卷第3頁，證人許義秋亦證稱：因被告有交付甲基安非他命，竊盜案款項就這樣算了（原審卷49頁反面），堪信，被告交付值3千元之甲基安非他命，係為抵付證人許義秋先前要求之5千元（分配贓款或參與竊盜犯行之代價）。
６、被告交付值3千元之甲基安非他命予證人許義秋，作為抵付證人許義秋先前5千元之要求（分配贓款或參與犯行代價），要屬有對價性之毒品交付行為，不因該行為於價值判斷上可能有違公序良俗，遽以翻轉改變有對價性毒品交付行為之本質：
⑴、被告交付予證人許義秋值1千元之甲基安非他命，進購價即
值約7、800元（警卷第5頁），參以被告與證人許義秋2人間之平淡關係，被告不太可能無對價性，免費無償交付甲基安非他命予證人許義秋（沒有必要平白無故讓證人許義秋獲得值3千元之甲基安非他命）。
⑵、上述竊盜案後，證人許義秋旋於105年2月間某日，要求被告
給予5千元（分配贓款或參與犯行之代價），被告旋於105年年4月間交付值3千元甲基安非他命予證人許義秋，並表示「這事情這樣就算了」（警卷第3頁），益足證，被告應非無對價性，免費無償交付甲基安非他命予證人許義秋。
⑶、雖被告交付值3千元之甲基安非他命予證人許義秋，作為抵
付證人許義秋先前之5千元要求（分贓贓款或參與犯行代價），於價值判斷上或有可能有違公序良俗，但該行為本身仍屬有對價性之交易行為，不因該行為於價值判斷上可能有違公序良俗，而翻轉改變有對價性毒品交付行為之本質。
⑷、況一般典型毒品交易行為，亦有違公序良俗（社會正當公序
良俗，應不可能容許毒品交易），是如依被告方面之辯稱：毒品條例中有關販賣毒品之條文，豈不均成為具文？
㈢、關於意圖營利之說明：被告於警詢中自承：伊因貪小便宜認為當時購入之甲基安非他命價格便宜，可以從中賺取價差，剛好證人許義秋又提議以甲基安非他命折抵，伊才會給證人許義秋甲基安非他命；伊當時交給證人許義秋值1千元之甲基安非他命，購入價格約7百到8百元等語（他卷第23頁反面），足認被告交付甲基安非他命時，有賺取價差之營利意圖甚明。
五、法律之適用：
㈠、甲基安非他命係毒品條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（計2罪）。被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，應均為其事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告先後2次販賣犯行，犯意各別，時間有間，行為互殊，應予分論併罰。
六、法律有加重、減輕者，其理由：
㈠、關於累犯部分：被告曾於93、94年間因偽造貨幣、偽造文書、強盜及竊盜等案件，先後經判決確定，復經最高法院以98年度台非字第111號判決減刑及定刑為有期徒刑9年10月（執行期間為93年6月11日至103年2月25日，本院卷第34頁正面）、4年（執行期間103年2月26日至107年2月25日）確定，此2刑度接續執行，於93年6月11日入監執行，經羈押折抵及縮刑，至104年3月20日假釋出監，即被告假釋時，其9年10月之刑期應已於103年2月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參（原審卷第5頁至第11頁，本院卷第31頁至第38頁），亦據被告供承在卷（本院卷第90頁反面），其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑（最重本刑為無期徒刑部分，不得加重）。
㈡、關於依毒品條例第17條第2項減輕其刑之理由：
１、按犯毒品條例第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該規定之立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可；又所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101年度台上字第473號判決、102年度台上字第3626號判決參照）。
２、查被告於警詢時及偵訊時先後自承，先後2次合計交付值3千元之甲基安非他命予證人許義秋等語（他卷第23頁、第31頁反面），於原審審理時復供承：前與證人許義秋共同竊盜紅豆杉原木板，嗣證人許義秋要求5千元作為分配贓款或參與竊盜之代價，伊遂以交付甲基安非他命方式，抵付證人許義秋之要求（原審卷第52頁、第55頁、第56頁）。足見，被告於偵查中及原審審理時，已供承係以有對價性方式，交付甲基安非他命予證人許義秋。
３、雖被告辯稱伊與證人許義秋間之債權債務關係應屬無效，伊交付甲基安非他命僅屬「道義補償」，不得論以販賣行為云云，惟被告上開辯解要屬對上開行為之一己片面法律評價，應不影響其於偵查中及原審審理時供承：以有對價性方式，交付甲基安非他命予證人許義秋之「事實」供述，且其上開事實供述，應仍得為毒品條例第17條第2項之射程距離所涵攝，是被告所犯2次販賣甲基安非他命犯行，均合於毒品條例第17條第2項之規定，均應得減輕其刑，並依法先加後減之。檢察官上訴指稱：被告就販賣甲基安非他命之重要構成要件事實應難認有自白，本案無毒品條例第17條第2項規定之適用，尚難認無誤會之情。
㈢、關於本案無毒品條例第17條第1項規定適用之理由：被告於偵訊時固供稱，伊毒品來源為 林俊成 （他卷第31頁反面），惟查：
１、臺灣花蓮地方法院檢察署106年5月10日函示：被告於偵訊中僅提及上游名字，名字是否正確，聯絡方式、交易情形皆未具體，無從進行追查，故而未因被告所述而查獲上游（本院卷第51頁正面）。
２、花蓮縣警察局新城分局106年5月13日新警刑字第1060006506號函示：本分局未因被告供述而查獲上手來源或「林俊成」（本院卷第52頁正面）。
３、犯毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決參照），從上開１、２所述可知，本案並無因被告供出毒品來源，因而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者之情，自無毒品條例第17條第1頁之適用餘地。
４、小結：被告辯稱，伊於偵查階段時有供稱，甲基安非他命係向「林俊成」購買，有毒品條例第17條第1項規定之適用云云（本院卷第89頁反面），尚無足取。
㈣、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：
１、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。
２、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
３、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況（日本大審院 昭和 8年11月6日判決、最高裁判所大法庭昭和23年2月6日判決參照），依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義為之，不得流於恣意。
４、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），及被告之犯罪動機、方法，販賣毒品行為對於社會所生危害非輕，嚴重危及社會治安、被告之年齡、性格、行狀，及前有多次前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第29頁至第38頁反面），素行不佳，且被告所涉2次販賣甲基安非他命犯行，業依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑，尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
七、撤銷原判決中關於105年4月19日該次販賣犯行之理由：
㈠、105年4月19日該次有對價性毒品交付行為，被告係交付值1千元之甲基安非他命予證人許義秋乙節，業據被告（他卷第31頁反面）、證人許義秋（他卷第28頁反面）供承在卷，並有通訊監察譯文乙紙在卷足憑（警卷第2頁、第3頁），原審認定：105年4月19日該次，被告係以3千元價格，販賣數量不詳甲基安非他命1包予許義秋1次（本院卷第24頁反面），與證據資料要難認為相符。
㈡、按認定犯罪事實與其所採用之證據顯屬不符，如係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，得依本院釋字第43號解釋予以更正外，均屬審判違背法令（司法院大法官釋字第146號解釋參照）。查原審就105年4月19日該次販賣犯行，認定犯罪事實與其所採用之證據顯屬不符，且難認係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，參照上開說明，要屬判決違背法令，就該次販賣犯行，應予撤銷，由本院自為判決。
㈢、至於被告另被訴105年4月間某日，販賣值2千元甲基安非他命犯行，原判決予以論罪科刑，並無違誤，量刑亦尚屬允洽，被告提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應併予駁回，併此敘明。
八、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、關於撤銷改判部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有偽造貨幣、強盜及竊盜等之前科紀錄，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院卷第76頁至第86頁反面），素行欠佳；且被告尚值青壯，無視毒品危害，仍以對價性交付甲基安非他命方式，販賣甲基安非他命予證人許義秋，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，惟考量被告販賣數量尚微，另衡以被告犯罪後就犯罪事實部分尚能坦承面對，態度尚可，兼酌以被告家庭生活狀況、國中畢業智識程度、經濟狀況不佳（原審卷第56頁反面），及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第㈡所示之刑。
㈡、關於本院撤銷改判及上訴駁回部分，合併定其應執行刑有期徒刑4年之理由：
審酌刑訴法第370條第2項之立法意旨（為貫徹刑訴法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第2項），法院合併定執行刑時，亦有不利益變更禁止原則之適用，是就本院撤銷改判部分與上訴駁回部分，爰依刑法第50條第1項本文規定，合併定其應執行之刑如主文第㈣項所示。
九、沒收說明
㈠、關於沒收依據之說明：
１、刑法第38條第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4項則增訂：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，而指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。
２、本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項則規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。則依修正後之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，可知毒品條例第19條為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。
３、依毒品條例第19條之立法修正理由，關於犯毒品條例第4條之罪，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分及於於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之沒收規定，均應依修正後刑法第38條之規定處理。是關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告以有對價性交付甲基安非他命，販賣甲基安非他命2千、1千元予證人許義秋，雖被告未實際收取價金，但亦因此抵付證人許義秋先前之金額請求（竊盜案之分配贓款及參與代價），應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、未扣案之品牌不詳之智慧型手機1支及內置系爭0000號SIM卡1張，係被告所有並供其聯繫許義秋以販賣甲基安非他命所用之物，業據被告自承在卷（原審卷第55頁），並有通聯調閱查詢單可查（警卷第22頁），應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月30日
書記官連玫馨附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。