裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第540號刑事裁定
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定97年度抗字第540號抗告人甲○○送達代收人 陳佳瑤 律師上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國97年4月17日裁定（97年度聲字第315號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：
（一）原審裁定意旨略以：被告甲○○因故買贓物罪，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）九十六年八月二十九日以九十六年度易字第四五一號刑事判決甲○○故買贓物，處有期徒刑三月，如易科罰金以新臺幣（下同）一千折算一日；又故買贓物，處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日。應執行有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日（證一、臺灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號宣示判決筆錄影本）。該判決於九十六年十二月十七日確定。被告甲○○又於上開判決確定前之九十六年十一月十八日因公共危險罪，經臺灣基隆地方法院於九十七年一月二十四日以九十七年一月二十四日以九十七年度基交簡字第十九號刑事簡易判決，判處甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日（證二、臺灣基隆地方法院九十七年度基交簡字第十九號刑事簡易判決書影本）。該判決於九十七年二月二十五日確定。因依檢察官聲請依附表所列之罪，定甲○○應執行有期徒刑七月，有臺灣基隆地方法院九十七年度聲字第三一五號刑事裁定可稽（證三-壹灣基隆地方法院九十七年度聲字第三一五號刑事裁定書影本）。
（二）按不得上訴之判決於宣判時即告確定。被告甲○○所犯故有故買贓物罪，依臺灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號宣示判決筆錄，係依協商程序而為判決，而協商判決除有刑事訴訟法四百四十五條之四第一項第一款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商故意或檢察官撤回協商聲請者；第二款被告協商之意思非出於自由意志者；第四款被告所犯之罪非第四百五十五條之二第一項所定得以協商判決者；第六款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第七款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第二項法院「應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。刑事訴訟法第四百五十五條第一項前段定有明文。查臺灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號之協商判決，就被告甲○○部分並無上開得為上訴之情形，因之，被告甲○○上開故買贓物罪之協商判決係宣判時即九十六年八月二十九日即告確定。原審裁定認該判決於九十六年十二月十七日確定，即有適用法則錯誤之裁定違背法令存在。
（三）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定是其應執行之刑，刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第五十一條定其應執行之刑，最高法院著九十六年度台非字第七五號刑事判決可參（證四-最高法院九十六年度台非字第七五號刑事判決要旨影本）。查被告甲○○所犯上開故買贓物罪係於九十六年八月二十九日即告確定，而被告甲○○另於九十六年十一月十八日犯公共危險罪，經臺灣基隆地方法院於九十七年一月二十四日以九十七年度基交簡字第十九號刑事簡易判決，判處甲○○服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日（同證二）。該判決於九十七年二月二十五日確定。亦即被告甲○○另犯公共危險罪，係於上開故買贓物罪確定判決之後所犯，依上揭最高法院著有九十六年度台非字第七五號刑事判決意旨，僅能併予執行，不能依刑法第五十一條定其應執行之刑，原審裁定未查，逕依檢察官聲請，定甲○○應執行有期徒刑七月，顯係違法裁定，爰依法提起抗告，請依法撤銷原審違法裁定，改諭知駁回檢察官定應執行刑之聲請，或發回原審更為合法裁定，以維受刑人之權益云云。
二、按刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定；又刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。
三、本院查：
（一）本件臺灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號宣示判決所載如附表所示編號一及二之二罪，固係在九十六年八月二十九日，經協商合意而為判決者，此經本院調閱上開卷宗詳核屬實。而依刑事訴訟法第四百五十五條之十第一項規定：「依本編所為之科刑判決，不得上訴。但有第四百五十五條之四第一項第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一者，或協商判決違反同條第二項之規定者，不在此限。」，同法第四百五十五條之十一第一項規定：「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。」；是依前開規定以觀，經協商合意而為之判決，在經宣示判決後，當事人對該判決如有不服，且有刑事訴訟第四百五十五條之四第一款、第二款、第四款、第六款、第七款所定情形之一者，或協商判決違反同條第二項之規定者，當事人仍可在收受判決書之送達後十日內，提出上訴，並非一經宣示判決即告確定。
（二）本件前開台灣基隆地方法院九十六年度易字第四五一號乙案之判決，對抗告人甲○○之送達，原於九十六年十二月四日以寄存送達方式寄存於其管區中山警察分局建國派出所，據該派出所警員稱抗告人在九十六年十二月四日至該所領取，此有送達證書附於上開原審卷第一四三頁可稽，檢察官收受送達之日期為九十六年十二月五日，故該案就抗告人甲○○之確定日期，如以寄存送達方式計算，為九十六年十二月二十四日。而本件原合併裁定之附表編號三之犯罪日期為九十六年十一月十八日，該案於犯罪時，附表編號一號及二號二案之判決均尚未確定，是原審就附表編號一、二、三號等三案依刑法第五十三條、第五十一條第五款之規定合併定其執行刑為有期徒刑柒月，經核其認事用法均無不合，所定之執行刑期亦適當。
（三）本件抗告人之抗告意旨，徒指其原犯之附表編號一、二號二案之判決經為協商合意判決時即告確定，指原裁定不合法，不無誤會，是其抗告顯無理由，自應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國97年6月18日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官葉金發中華民國97年6月18日【附表】受刑人甲○○定應執行刑案件一覽表┌─────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號││││├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│贓物│贓物│公共危險│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│有期徒刑３月│有期徒刑３月│有期徒刑３月│├─────┼──────────┴──────────┼──────────┤│曾否與他罪│編號曾經本院合併定其應執行刑為有│否││合併定其應│期徒刑５月(本院96年度易字第451號判決)│││執行之刑│││├─────┼──────────┬──────────┼──────────┤│犯罪日期│96年5月4日│96年5月9日│96年11月18日│├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)│臺灣基隆地方法院檢察│臺灣基隆地方法院檢察│臺灣基隆地方法院檢察││機關年度及│署96年度偵字第2782號│署96年度偵字第2782號│署96年度偵字第6114號││其案號││││├───┬─┼──────────┼──────────┼──────────┤││法│││││││臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院│││院│││││├─┼──────────┼──────────┼──────────┤│最後│案│││││││96年度易字第451號│96年度易字第451號│96年基交簡字第19號│││號│││││事實審├─┼──────────┼──────────┼──────────┤││判││││││決│96年8月29日│96年8月29日│97年1月24日│││日││││││期││││├───┼─┼──────────┼──────────┼──────────┤││法│││││││臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院│臺灣基隆地方法院│││院│││││確定├─┼──────────┼──────────┼──────────┤││案│││││││96年度易字第451號│96年度易字第451號│96年基交簡字第19號│││號│││││判決├─┼──────────┼──────────┼──────────┤││確││││││定│96年12月17日│96年12月17日│97年2月25日│││日││││││期││││├───┴─┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│ 基檢 97年執字第516號│基檢97年執字第516號│基檢97年執字第876號│└─────┴──────────┴──────────┴──────────┘