裁判字號：臺灣臺東地方法院112年原簡上字第4號刑事判決
裁判日期：民國112年08月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺東地方法院刑事判決112年度原簡上字第4號上訴人即被告 邱翊宏 選任辯護人 陳世昕 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院中華民國112年3月27日112年度原簡字第20號第一審刑事簡易判決（偵查案號：111年度偵字第3306號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
邱翊宏緩刑參年，並應依如附表所示之內容向玉山商業銀行股份有限公司支付損害賠償。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，上訴人即被告邱翊宏（下稱被告）不服原判決而提起上訴，依被告及其辯護人於上訴理由狀、本院準備及審判時所述之上訴範圍，僅就原判決所處之刑及沒收部分上訴（原簡上卷第69頁、第111頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分。又除前開被告上訴部分外，本件經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑（除沒收部分外）均無不當，除原判決論罪科刑欄（一）第2行至第3行應更正為：告訴人王「平國」，證據部分補充被告於本院準備及審理時之自白（見原簡上卷第71頁、第111頁），並補充以下之理由外，其餘事實、證據及理由均引用如附件第一審判決書之記載。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，告訴人 王平國 雖有卡片遭盜刷情形，惟並未實際支出費用，而係由被害人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）墊付，被告已與被害人玉山銀行達成調解，請求從輕量刑並惠予緩刑之宣告，另就原判決沒收部分，請考量與被害人玉山銀行達成調解，恐有過苛之虞等語（見原簡上卷第37頁、第72頁、第111頁、第116頁）。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原判決於理由欄業已說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，為圖一己之私，竟侵占告訴人王平國之玉山銀行信用卡，復於起訴書所示時間盜刷該信用卡購買商品，不僅損害他人之財產法益，更危害社會交易秩序，所為實不足取；復考量被告雖坦承犯行，然尚未與告訴人王平國、被害人玉山銀行和解或賠償之犯後態度，另斟酌被告前於民國107年間（即5年內）有因詐欺案件，經法院論罪科刑、執行完畢科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原易卷1第13頁至第20頁，另參照最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，本院不另適用累犯規定加重其刑，但依刑法第57條之規定考量此部分之素行紀錄），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、財物價值、所生危害，暨其自述國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵卷第9頁「受訊問人欄之記載」內容）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。足認原審已具體審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，客觀上亦未逾越法定刑度。原審量刑時雖未及審酌被告於上訴後已與被害人達成調解之事由，惟本院綜衡一切刑法第57條所示量刑因子，認原判決所宣告之刑尚無不當情形。從而，被告上訴指摘原審判決量刑過重，有所不當，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、緩刑部分：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第2款定有明文。經查，被告曾於107年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，於107年8月19日執行完畢出監後，至本件112年8月29日宣示判決時已逾5年，期間內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可佐 （見原簡上卷第97頁至第105頁），爰審酌被告因一時失慮，致罹刑章，經此偵審後，應當知所警惕，而無再犯之虞，又被害人玉山銀行債管部門負責人孫先生表示同意給予被告緩刑機會，並以按月給付1萬元之方式賠償作為緩刑之條件等語（見原簡上卷第115頁），是本院衡酌上情，認就對被告刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年。復為使被告能知所警惕，兼以督促被告確實履行調解、賠償條件以保護被害人玉山銀行權益，參酌被告與被害人玉山銀行所達成之調解條件，暨本院電聯被害人玉山銀行債管部門負責人孫先生所表示之意見（見原簡上卷第85頁至第86頁、第115頁），併依同條第2項第3款規定，命被告應為如附表所示內容之支付，如未依約履行，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，檢察官得依同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併予敘明。
五、撤銷原判決關於沒收部分之理由：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，原判決認定被告詐欺犯罪所得共計8萬3,551元，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，固非無見，然被告已與被害人玉山銀行達成調解，倘就上開犯罪所得再予沒收或追徵，則疊加上開被告須支付之賠償金額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，有過苛之虞。原審未及審酌及此，而就被告上開犯罪所得諭知沒收及追徵，容有未洽，被告上訴指摘原判決沒收部分不當，為有理由，自應由本院就原判決沒收犯罪所得部分單獨撤銷，並依刑法第38條之2第2項規定，就被告詐欺犯罪所得部分不予宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林靖蓉提起公訴，檢察官陳薇婷到庭執行職務。
中華民國112年8月29日
刑事第二庭審判長法官朱貴蘭
法官李承桓法官藍得榮以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。中華民國112年8月29日
書記官邱仲騏附表支付對象支付金額支付方式玉山商業銀行股份有限公司新臺幣8萬4,011元邱翊宏應支付玉山商業銀行股份有限公司新臺幣8萬4,011元。給付方式為匯款至玉山銀行民權分行，帳號0000000000000號，戶名玉山商業銀行股份有限公司信用卡暨支付金融事業處之帳戶，自民國112年8月起至113年3月止，於每月10日以前給付玉山商業銀行股份有限公司新臺幣1萬元，及於113年4月10日以前給付玉山商業銀行股份有限公司新臺幣4011元。如有一期逾期未付，視為全部到期。附件：
臺灣臺東地方法院刑事簡易判決112年度原簡字第20號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告邱翊宏男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○鄉○○村○○00號上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3306號），被告於偵查中已自白犯罪，且依卷內之證據已足認定被告犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，判決如下：
主文邱翊宏犯侵占罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬參仟伍佰伍拾壹元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除將檢察官起訴書犯罪事實欄一、第9行至第11行原記載之犯罪事實，經檢察官當庭補充為「致商店店員陷於錯誤使邱翊宏得以該信用卡付款，而刷卡112次共計消費新臺幣（下同）8萬3,551元，致生損害於王平國及玉山銀行。」；證據部分另補充「玉山銀行民國112年2月13日玉山卡(信)字第1120000453號函」外，其餘均引用之(如附件)。
二、論罪科刑
(一)核被告邱翊宏所為，係犯刑法第335條之侵占罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。另被告先後共112次盜刷告訴人 王國平 之玉山信用卡進行消費行為，均係出於單一犯意，在相連及密切接近之時間內實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應各視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應論以一詐欺取財罪。被告所為上開2罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，為圖一己之私，竟侵占告訴人之玉山銀行信用卡，復於起訴書所示時間盜刷該信用卡購買商品，不僅損害他人之財產法益，更危害社會交易秩序，所為實不足取；復考量被告雖坦承犯行，然尚未與告訴人、被害人和解或賠償之犯後態度，另斟酌被告前於民國107年間（即5年內）有因詐欺案件，經法院論罪科刑、執行完畢科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷1第13至20頁，另參照最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨，本院不另適用累犯規定加重其刑，但依刑法第57條之規定考量此部分之素行紀錄），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、財物價值、所生危害，暨其自述國中畢業之智識程度、職業為工、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（詳偵卷第9頁「受訊問人欄之記載」內容）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告上開犯罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，定應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
三、沒收
(一)被告侵占告訴人之玉山銀行信用卡，屬其侵占之犯罪所得，然業經告訴人領回，有贓物認領保管單存卷可參（偵卷第35頁），依刑法第38條之1第5項規定，自無庸諭知沒收。
(二)被告持上開信用卡盜刷金額共計8萬3,551元，均為其詐欺取財之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，刑法第335條第1項、第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國112年3月27日
刑事第一庭法官姚亞儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭丞淩中華民國112年3月28日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處1萬5千元以下罰金。
附件：
臺灣臺東地方檢察署檢察官起訴書
111年度偵字第3306號被告邱翊宏男31歲（民國00年0月00日生）
住臺東縣○○鄉○○村○○00號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、邱翊宏與王平國為朋友。邱翊宏於民國111年6月26日9時許，受王平國委託而持王平國之玉山銀行信用卡1張（卡號：0000-0000-****-****號，詳細信用卡號碼詳卷）並駕駛王平國之汽車代為加油，詎邱翊宏加油後竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，拒不返還該信用卡而將之侵占入己。嗣邱翊宏另意圖為自己不法之所有，接續基於詐欺取財之犯意，利用該信用卡消費一定額度以下免簽名之特性，於111年6月26日22時3分許起至同年7月11日21時46分許止，持上開信用卡以感應刷卡免簽名方式，致商店店員陷於錯誤使邱翊宏得以該信用卡付款，而刷卡112次共計消費新臺幣（下同）83,551元。
二、案經王平國訴由臺東縣警察局關山分局報告偵辨。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告邱翊宏於警訊及偵查中均坦承不諱，核與證人即告訴人王平國於警詢之指訴及證人 黃忠偉 於警詢之證述情節大致相符，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、告訴人王平國之玉山銀行信用卡照片與交易明細各1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，被告罪嫌堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占及刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。被告持告訴人信用卡刷卡消費共112次之行為，主觀上係基於單一概括犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價為宜，為接續犯，請論以一罪。被告所犯侵占及詐欺取財罪嫌，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。被告詐欺取財所得83,551元，為其犯罪所得且未據扣案，亦未合法發還告訴人，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至報告暨告訴意旨認被告係竊取告訴人之玉山銀行信用卡，並刷卡113次共計84,011元一節，經查，被告於警詢及偵查中均辯稱：信用卡是王平國請我幫他加油時給我的，加油後我沒有把信用卡還給王平國。交易明細的第1筆460元是王平國授權我的等語，核被告所辯，與告訴人之信用卡交易明細中，於111年6月26日9時12分許，在東進加油站之消費460元相符，堪信被告所辯並非子虛。又告訴人雖於警詢時證稱：我是給邱翊宏現金請他幫我加油等語，然告訴人於偵查中經本署傳喚未到，未能具結以擔保其指訴之真實性，依罪疑有利被告原則，應對被告為有利之認定，而認111年6月26日9時12分許之消費係得告訴人授權為之，是被告應僅持卡消費112次共83,551元，且被告應係將該信用卡侵占入己，而非竊取之。惟此部分若成立犯罪，就竊盜罪嫌部分，與前開經起訴之侵占罪嫌係同一犯罪事實，就詐欺取財罪嫌部分，該111年6月26日9時12分許之刷卡消費460元，與前開經起訴之112次詐欺取財行為，屬接續之一行為，均不另為不起訴處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣臺東地方法院中華民國111年12月16日
檢察官林靖蓉本件正本證明與原本無異中華民國111年12月27日
書記官陳靜華附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。