裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1547號刑事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1547號上訴人即被告 高樹發 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第
110號，中華民國106年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第17375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、2、3所示之物均沒收。
事實
一、甲○○與 劉清智 、乙○○（經臺灣臺北地方法院以106年度簡字第80號判決分別處有期徒刑3月、2月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定）共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之單一犯意聯絡，自民國105年6月間某日起至同年8月5日為警查獲止，由劉清智提供其位在臺北市○○區市○○道○段○○號2樓住處作為賭博場所，聚集不特定賭客在上址賭博財物，並自斯時起，以不詳代價僱用乙○○任職於其在上址1樓所經營之「劉媽媽涼麵店」，並負責賭場外把風、及隨時以LINE通訊軟體與甲○○聯繫之工作，甲○○則擔任賭場內清注荷官、並以LINE通訊軟體與乙○○聯繫過濾賭客等工作。劉清智上開賭博場所之賭客入場後，先向劉清智繳交新臺幣（下同）200元之入場費，即可以劉清智所提供之麻將筒子、骰子為賭具，以俗稱「推筒子」之方式賭博，即由賭客輪流作莊，其他人任意以現金押注，每家發4張牌，分成前後各2張牌，以點數總合與莊家比大小，點數大者可贏得該次押注之金額，點數小者，押注金歸莊家所有之方式賭博財物，劉清智並向莊家抽取200元作為抽頭金，倘押注金額超過15,000元，則向莊家抽取300元抽頭金，以此方式牟利。嗣於105年8月5日凌晨4時2分許，經警持搜索票前往劉清智上址住處執行搜索，當場查獲，並扣得劉清智所有、供賭博所用之如附表編號1至3所示之物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告表示同意有證據能力（本院卷第27至28頁），經審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠就同案被告劉清智提供上址作為賭博場所，同案被告乙○○
在上址1樓負責聯繫、過濾賭客，由不特定賭客入場以「推筒子」之方式聚集在該處賭博財物，劉清智並向賭客收取20
0元入場金、向莊家收取200至300元不等之抽頭金以為營利，嗣於上址賭博現場為警查獲等事實，業據被告坦認不諱（偵字第17375號卷第122頁背面、原審易字第110號卷第14頁背面至15頁），核與劉清智、乙○○所供情節相符（偵字第17375號卷第119頁背面、第121頁背面），並有證人 李慶富 、 蔡逸邦 、 王軒中 、 陳泳全 於偵查時之證述在卷可稽（偵字第17375號卷第6至8、18至20、23至25、28至30、32至33、142、145、153、原審易字第988號卷第59至60頁），且有現場蒐證照片6張、及如附表編號1至3所示物品扣案可佐（偵字第17375號卷第65至66頁），此部分事實，首堪認定。
㈡訊據被告矢口否認與劉清智、乙○○共同意圖營利供給賭博
場所及聚眾賭博之犯行，辯稱僅是在旁觀看、幫忙洗牌，並非清注人員，同案被告乙○○係因找不到劉清智，始以LINE通訊軟體與其聯繫，此與賭博犯行無關云云。惟查：被告在上址賭場內係負責清注、洗牌，並隨時以LINE通訊軟體與乙○○聯繫賭客上樓情形，而與同案被告劉清智、乙○○共同意圖營利聚眾賭博之犯行，業經同案被告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審供述在卷（偵字第17375號卷第7頁背面、8頁背面、19至20、23頁背面、121頁、原審易字第988號卷第55、59頁背面），並有證人即賭客李慶富於警詢、原審所為證述可資佐證（偵字第17375號卷第23頁背面、24頁背面、原審易字第110號卷第34頁）。且警員於105年8月
5日凌晨持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至上址執行搜索前，已在現場發現同案被告乙○○與被告之聯繫情形，此有證人即警員 張基展 於原審證稱：其與同事持搜索票前往上址準備執行搜索時，見有2名賭客經乙○○確認身分欲上樓賭博，其同事尾隨該2名賭客，經乙○○詢問要找誰，其同事未予置理仍逕自上樓，乙○○遂撥打電話通知稱有兩個不認識的人上去了等語（原審易字第110號卷第36頁背面至37頁），及同案被告乙○○於本院審理時證稱，案發當天凌晨0時許就開始有人陸續到2樓要找其老闆劉清智推筒子，劉清智人在2樓，其會打電話通知劉清智，上樓會收門票200元，劉清智沒有接電話時，其就會打電話給被告，當天警察到場前沒有多久，剛好有2個人來找劉清智，其打電話給劉清智未接通，故打電話通知被告等語（本院卷第38頁背面至39頁），核與乙○○之手機顯示顯示其於106年8月5日清晨
3時33分以LINE通訊軟體撥打電話予被告、通話時間為10秒相符，並有卷附乙○○手機畫面翻拍照片（偵字第17375號卷第22頁）附卷可佐。參以證人乙○○於本院審理時證稱，其並無同案被告劉清智其他朋友的電話，找不到劉清智時，僅會與被告聯繫等語（本院卷第39頁背面），足認被告與同案被告劉清智、乙○○間對於接聽1樓過濾賭客之通知電話，乃互有事前分工之約定，證人乙○○始知於同案被告劉清智未接聽電話時可通知被告，而被告亦能於接聽電話時知悉乙○○通知有人上樓之目的。由被告與同案被告劉清智、乙○○間之分工模式，可見被告與同案被告劉清智、乙○○間有犯意聯絡與行為分擔，而共同圖利聚眾賭博甚明。被告此節所辯，顯非可採。
㈢本案事證已臻明確，被告共同提供賭博場所、聚眾賭博犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪：按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。被告明知劉清智提供上址作為賭博場所，並向賭客賭博收取入場費以營利，竟仍在場內擔任清注、洗牌，並與乙○○以LINE通訊軟體聯繫過濾賭客進場狀況，顯與劉清智、乙○○相互利用彼此行為，以達供給賭博場所、聚眾賭博以營利之目的，其與劉清智、乙○○間就上開供給賭博場所及聚眾賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與劉清智、乙○○共同自105年6月間某日起至同年8月5日凌晨4時2分許為警查獲時止期間，以上址作為賭博場所，並以前揭賭博方式聚眾賭博，反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，從中獲取利潤，顯具有營利之意圖甚明，且該等行為本質上皆具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認皆係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應各屬包括一罪。被告所犯上揭2罪名，係基於單一賭博犯意之決定，達成其同一犯罪目的之各個舉動，屬法律概念之一行為，被告以一行為同時觸犯上揭構成要件不同之2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、原判決撤銷之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按
共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。且對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號刑事判決意旨參照）。被告既與劉清智、乙○○論以圖利聚眾賭博罪之共同正犯，則就扣案共犯劉清智所有如附表編號1、2、3所示供上開犯罪所用之物，即應依刑法第38條第2項規定諭知沒收。原審以該等物品係共犯劉清智所有，而為本案不予沒收之依據，即有違誤。被告執前揭情詞上訴否認犯行，雖無理由，已據指駁說明如前。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告不循正當途徑謀求生計，
所為助長大眾投機僥倖風氣，危害社會秩序及善良風俗，實非可取；惟被告乃受劉清智僱用而為本案犯行，暨上址賭場規模、經營期間、所獲利益、所生危害程度、與其犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度與角色分工、犯罪後態度，並考量被告之素行、高中畢業之智識程度、從事房屋仲介業、未婚之家庭生活狀況（原審卷第54頁、本院卷第44頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算標準1日。
五、沒收：扣案如附表編號1至3所示之物，為共犯劉清智所有，供作本案犯罪所用之物，業據劉清智、乙○○於原審供明在卷（偵字第17375號卷第7頁背面、19頁，原審易字第588號卷第55頁背面、57頁），且經賭客李慶富指述明確（偵字第17
375號卷第24頁），應本於共犯責任共同原則，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至扣案如附表編號4之現金6,800元，係劉清智個人參與賭博之賭資，此經劉清智於警詢供明在卷（偵字第17375號卷第7頁），且有賭客蔡逸邦於警詢之陳述可佐（偵字第17375號卷第29頁），是依卷內證據，尚無從認定係本案提供賭博場所、聚眾賭博所獲取之入場費或抽頭金等報酬，爰不予宣告沒收。扣案如附表編號5至7所示之監視器、筆記本及帳冊，均經劉清智否認供本案犯罪所用之物，並供稱該監視器係作為該址1樓涼麵店營業之用，筆記本及帳冊則係記載員工及友人之借款（偵字第17375號卷第8頁、原審易字第588號卷第57頁），並無積極證據足認與本案犯行有何關涉，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國106年10月18日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官黃潔茹法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴怡孜中華民國106年10月24日附表：
┌──┬───────┬─────────┐│編號│品名│數量│├──┼───────┼─────────┤│1│麻將筒子│40顆│├──┼───────┼─────────┤│2│閒牌│1張│├──┼───────┼─────────┤│3│骰子│90顆│├──┼───────┼─────────┤│4│賭資│新臺幣6,800元│├──┼───────┼─────────┤│5│監視器│1組（含主機1台、││││鏡頭1個、螢幕1台││││、遙控器1個）│├──┼───────┼─────────┤│6│帳冊│2本│├──┼───────┼─────────┤│7│借款小筆記本│2本│└──┴───────┴─────────┘