裁判字號：最高法院97年台非字第188號刑事判決
裁判日期：民國97年04月17日
裁判案由：侵占等罪聲請減刑及定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第一八八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告侵占等罪聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月十六日所為之確定裁定（九十六年度聲減字第一二一八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定關於附表編號１不予減刑及定應執行刑部分撤銷。
甲○○所犯如附表編號１所示之侵占罪，應減刑如附表編號１所載。並與所犯附表編號２違反商業會計法罪減刑後之有期徒刑壹年參月，應執行有期徒刑貳年柒月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條規定：『對於第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑』。查本件受刑人甲○○所犯原裁定附表編號１之業務侵占罪，固該當於該條例第三條第一項第十五款不予減刑之罪，惟其係在該條例施行前自首而受裁判（見卷附第十二頁原審法院九十四年度上訴字第四一０二號判決書），即有該條例第六條規定之適用。然原審法院疏未注意及此，仍於裁定時未予減刑。揆諸首開說明，原裁定關於侵占罪部分顯然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。又中華民國九十六年罪犯減刑條例第六條規定：對於第三條所定不予減刑而未發覺之罪，於本條例施行前至施行之日起三個月內自首而受裁判者，依第二條第一項規定予以減刑。該條文既明定「於本條例施行前至施行之日起三個月內自首」，而無始期之限制，自應包括在該條例施行前自首而受裁判，亦有該條例第六條規定之適用。雖該條之立法理由載稱：「為鼓勵罪犯藉此次減刑機會自首，俾使昔日未偵破之案件得以澄清，爰參考中華民國八十年罪犯減刑條例第七條，定明對於本條例第三條所定列為不得減刑範圍而未發覺之罪，如於本條例施行之日起三個月內，自首而受裁判者，亦予減刑寬典」等語。但查條文中「施行前至」四字係立法院於該條例審議中進行協商時，以自首係對犯罪行為之懺悔，法律應予鼓勵，又自首行為足以減少司法資源之浪費，此項功能，不因自首係在減刑條例施行前、後而有異，若將減刑條例施行前之自首排除於減刑適用之外，有失公允等情而增列（立法院公報第九六卷第五六期院會紀錄參照）。是依其立法過程及立法精神，該條例第六條之減刑事由規定，亦應包括施行前之自首在內。本件被告所犯附表編號１所列之侵占罪，經宣告有期徒刑三年，雖屬第三條第一項第十五款所定不予減刑之罪，惟依原審卷附台灣高等法院九十四年度上訴字第四一０二號確定判決，其事實欄認定：「甲○○於前揭行為尚未為偵查犯罪之機關發覺前，向台灣桃園地方法院檢察署檢察官自首並接受裁判」；理由亦說明：「本件被告對於未發覺之罪，向台灣桃園地方法院檢察署檢察官自首並接受裁判，依刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，自應適用較有利之行為時即修正前刑法第六十二條前段規定，減輕其刑」等語（見該判決正本第二、二六頁）。則被告係在該條例施行前自首而受裁判，洵可認定。揆諸前開說明，自應適用該條例第六條，依第二條第一項規定予以減刑，再與附表編號２之違反商業會計法罪所減得之刑有期徒刑一年三月，定其應執行刑，方屬適法。原裁定未察，就附表編號１之侵占罪部分，遽以依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款，尚不在得予減刑之列為由，不予減刑並駁回檢察官該部分減刑之聲請，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定關於違背法令部分撤銷，就附表編號１之侵占罪，依法減刑如附表編號１所示，再與附表編號２之違反商業會計法罪所減得之刑有期徒刑一年三月，定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第八條第一項、第十條第二項，修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十七年四月十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月二十三日
ｍ附表：受刑人甲○○減刑及定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────────┬───────────┐│編號│１│２│├───────────┼──────────┼───────────┤│罪名│侵占│商業會計法│├─────┬─────┼──────────┼───────────┤│宣告刑（含│應予減刑│有期徒刑3年│有期徒刑2年6月││保安處分及├─────┼──────────┼───────────┤│褫奪公權）│不應減刑│││├─────┴─────┼──────────┼───────────┤│犯罪日期│85年10月01日│85年10月01日│├───────────┼──────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│台灣桃園地方法院檢察│台灣桃園地方法院檢署88││年度及案號│署88年偵字第018567號│年偵字第018567號│├────┬──────┼──────────┼───────────┤││法院│台灣高等法院│台灣高等法院││├──────┼──────────┼───────────┤│最後事│案號│94年上字第4102號│94年上字第4102號││實審├──────┼──────────┼───────────┤││判決日期│95年10月03日│95年10月03日│├────┼──────┼──────────┼───────────┤││法院│最高法院│最高法院││├──────┼──────────┼───────────┤│確定判決│案號│96年台上字第243號│96年台上字第243號││├──────┼──────────┼───────────┤││判決確定日期│96年01月12日│96年01月12日│├────┴──────┼──────────┼───────────┤│所犯法條│刑法第336條第2項│商業會計法第71條第1款│├───────────┼──────────┼───────────┤│合於中華民國96年罪犯減│第2條第1項第3款、第6│第2條第1項第3款││刑條例│條││├───────────┼──────────┼───────────┤│減刑後宣告刑（徒刑、拘│有期徒刑1年6月│有期徒刑1年3月││役或罰金金額或褫奪公權││││期間）│││├───────────┼──────────┼───────────┤│備註│││└───────────┴──────────┴───────────┘