裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2988號刑事判決
裁判日期：民國96年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2988號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院96年度訴字第174號，中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第92號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案海洛因壹包（不含包裝袋，淨重零點貳肆公克）沒收銷燬，包裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○於民國94年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以94年度易字第103號及94年度訴字第864號判決處有期徒刑3月及10月，並由原法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月，經入監執行後，於95年7月21日因縮短刑期而刑期屆滿執行完畢。又曾於91年間因施用毒品案件，經原法院以91年度毒聲字第1819號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2096號為不起訴處分；嗣於94年間又因施用毒品，經原法院以94年度毒聲字第115號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並於94年6月15日釋放出所，其指揮書執行完畢日期為94年6月17日。惟甲○○猶不思戒除惡習，復於前開觀察、勒戒處分執行完畢5年內之95年12月12日10時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在臺北市○○區○○路○○○巷公園之廁所內，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食其氣體之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣臺北市政府警察局萬華分局警員於95年12月12日19時30分許，在上開地點執行肅毒勤務時，見甲○○形跡可疑而予盤查，甲○○在其施用毒品之犯罪尚未被有偵查權之機關或公務員發覺前，遂自行由其褲袋中取出海洛因1包（淨重0.24公克，空包裝重0.17公克）交給警方查扣，並自首表明其施用毒品犯行，願接受法院裁判之意思，並配合警方採取尿液送驗，經鑑定人判定其尿液呈鴉片類嗎啡及可待因（海洛因水解反應）陽性反應，因而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上述施用第一級毒品之事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦白承認，又其於95年12月12日經查獲後，於警察局所採集之尿液經送檢驗結果，呈現鴉片類之嗎啡及可待因陽性反應之事實，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年12月22日濫用藥物檢驗報告1紙可稽（見96年度毒偵字第92號卷第37頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器測試後所得之結論，自可憑信，而扣案之粉末狀物體經送法務部調查局鑑定，認為含有海洛因成分，有該局96年1月1日調科壹字第09523054270號鑑定書1紙（見96年毒偵字第92號卷第44頁）附卷可參，故被告自白施用第一級毒品海洛因，應與事實相符，而堪採信。又被告曾於91年間因施用毒品案件，經原法院以91年度毒聲字第1819號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向，而由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2096號為不起訴處分；嗣於94年間又因施用毒品，經原法院以94年度毒聲字第115號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並於94年6月15日釋放出所，其指揮書執行完畢日期為94年6月17日等情，有本院被告全國前案紀錄表1份附卷足憑，故本案事證明確，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再次施用海洛因之犯行，堪以認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。而其於施用海洛因前或後之持有海洛因犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前於94年間曾因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以94年度易字第103號及94年度訴字第864號判決處有期徒刑3月及10月，並由原法院以94年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑11月，經入監執行後，於95年7月21日因縮短刑期而刑期屆滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於其前開所犯案件執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告於95年12月12日在犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，即先行對臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所警員自首表明其施用前開毒品犯行，願接受法院裁判等情，有卷附被告於95年12月12日於上開派出所接受詢問時製作之筆錄、臺北市政府警察局萬華分局95年12月13日北市警萬分刑字第09541870600號刑事案件移送書各1份（見96年毒偵字第92號卷第1、7頁）在卷可稽，爰依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。被告同時有加重及減輕刑之事由，應先加後減之。原審就施用第一級毒品部分予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，悉合於減刑條件，原審未及審酌上開減刑條例之施行予以減刑，尚有未洽。㈡原判決僅論處被告施用第一級毒品一罪，惟理由欄內卻記載：「分別量處如
主文所示之刑，及定其應執行刑」，其主文與理由之記載不相一致，有判決理由矛盾之違法，即有未當。公訴人上訴意旨以併案部分與本案施用第一級毒品部分應論以包括一罪云云，雖無理由（詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒處分後，猶不知有所警惕而稍斂其行，足見其陷溺已深，惟因施用毒品均僅係戕害其自己身心並無加害他人，犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一及諭知易科罰金之折算標準。又扣案第一級毒品海洛因1包（不含包裝袋，淨重
0.24公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，另扣案包裝上開毒品之包裝袋1只，為被告所有供施用及盛裝海洛因所用之器具，故依刑法第38條第1項第2款規定沒收。
三、退併辦部分：
(一)上訴及移送併辦意旨略以(台灣台北地方法院檢察署96年度毒偵字第2119號)：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月4日12時為警方查獲前回溯26小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪，並與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係云云。
(二)按所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍（見立法理由），但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷（實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。是依上論述，併案審理部分既係在本案移送偵辦，被告交保釋放後再另行所為之施用毒品行為，即無集合犯之適用，公訴人上訴意旨認應論以包括之一罪，請求併案審理云云，非有理由，本院就併案部分既無從併予審究，應退回由檢察官另行依法辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國96年8月15日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。