裁判字號：臺灣雲林地方法院108年簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國108年07月10日
裁判案由：誣告等
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度簡上字第27號上訴人即被告 楊富羽
洪政豪 上列上訴人即被告因誣告等案件，不服本院斗六簡易庭中華民國
108年3月12日108年度六簡字第5號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第7688號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴均駁回。
楊富羽、洪政豪均緩刑貳年，並各應於本判決確定之日起壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 陸拾 小時之義務勞務，及各向公庫各支付新臺幣陸萬元，緩刑期間均付保護管束。
楊富羽、洪政豪未扣案之犯罪所得各新臺幣肆仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、楊富羽、洪政豪與真實姓名年籍不詳之「北京極速賽車」線上賭博網站成年經營者，基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，自民國107年6月間某日起之兩週內，擔任俗稱「代理」之角色，於網際網路上，提供帳號及密碼，聚眾參與簽賭「北京極速賽車」，賭客下注每場比賽金額為人民幣2元至2萬元不等，賠率約1.95倍，而楊富羽、洪政豪招攬賭客 翁郁昇 參與上開賭博，翁郁昇每下注人民幣（聲請簡易判決處刑書誤載為新臺幣）1萬元，楊富羽、洪政豪可取得居間報酬（即俗稱水錢）人民幣10元（楊富羽、洪政豪各取得人民幣
5元），而楊富羽、洪政豪於107年6月間某日起之兩週內，各取得居間報酬新臺幣4千元。嗣翁郁昇賭輸新臺幣約10萬元後，不知去向，楊富羽、洪政豪為尋找翁郁昇之下落，竟基於誣告之犯意聯絡，先共同偽造拍賣網頁截圖照片、通訊軟體LINE對話紀錄等證據資料，再由楊富羽陪同洪政豪於
107年7月31日至臺南市政府警察局第四分局育平派出所，由洪政豪向警方提出上開偽造之證據資料，誣告翁郁昇佯售包包得款後未交付商品涉犯刑法詐欺罪嫌，楊富羽、洪政豪並接續上開誣告之犯意聯絡，由楊富羽陪同洪政豪於107年11月22日至臺灣雲林地方檢察署第三偵查庭，洪政豪在接受檢察官訊問時，續向檢察官提告誣稱翁郁昇佯售包包得款後未交付商品等不實情節。嗣經翁郁昇向檢察官陳明其參與上開賭博原委後，始查知上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告楊富羽、洪政豪於本案準備程序中， 陳明均 同意作為本案之證據使用（見本院卷第85頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人及被告二人表示意見，公訴人及被告二人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告二人於偵審中均坦承不諱（見107年度偵字第7246號卷第11至14頁），經核與證人即被害人翁郁昇證述之情大致相符（見警卷第2、3頁；107年度偵字第7688號卷第8頁），並有證人翁郁昇之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細資料、拍賣網頁截圖照片、通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、內政部反詐騙案件紀錄表、臺南市政府警察局第四分局育平派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、「北京極速賽車」網頁截圖資料等在卷可稽（見警卷第9至14、16至23頁；107年度偵字第7688號卷第11、12頁），足認被告二人自白與事實相符，本案事證明確，被告二人有事實欄所述之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第169條第2項之偽造證據及使用罪，原屬同條第1項誣告之預備行為，因其犯罪之危險性較為重大，故不必實行誣告，仍予獨立處罰，如果偽造此項證據持以誣告，除另犯其他罪名外，按照低度行為吸收於高度行為之原則，祇應論以第1項之誣告罪名，不應再適用第2項從重處斷（最高法院30年上字第194號判例意旨參照）。是核被告楊富羽、洪政豪所為，均係犯刑法第169條第1項誣告罪、第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告二人提出偽造之拍賣網頁截圖照片、通訊軟體LINE對話紀錄等證據資料，先後向臺南市政府警察局第四分局育平派出所、臺灣雲林地方檢察署以同一虛構之犯罪事實誣告被害人翁郁昇，侵害同一法益，各行為之獨立性均極為薄弱，顯係出於同一誣告犯意，依社會一般通念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應僅論以一個誣告罪。又被告二人所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。另公訴人於本院審理中雖主張被告二人亦成立意圖營利供給賭博場所罪嫌（見本院卷第129頁），惟並無證據證明被告二人有與真實姓名年籍不詳之「北京極速賽車」線上賭博網站成年經營者，共同經營該賭博網站，被告二人僅有在網際網路上聚眾參與簽賭「北京極速賽車」之行為，故尚難認被告二人成立意圖營利供給賭博場所罪嫌，本院就公訴意旨此部分主張罪名本應對被告二人為無罪之諭知，惟公訴意旨此部分主張罪名與前開被告二人經本院論罪科刑之意圖營利聚眾賭博罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另對被告二人為無罪之諭知。
四、被告二人間就誣告犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而就意圖營利聚眾賭博犯行，被告二人則與真實姓名年籍不詳之「北京極速賽車」線上賭博網站成年經營者，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
五、按犯刑法第169條第1項誣告之罪，於所誣告之案件，裁判確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。
被告二人於檢察官偵訊時均已自白申告被害人翁郁昇涉犯詐欺罪係屬誣告，係在被害人翁郁昇涉犯詐欺罪之裁判確定前自白，應依刑法第172條規定減輕其刑。
六、本件被告二人上訴意旨認原審判決漏未斟酌對被告二人所宣告之刑，是否以暫不執行為適當，併給予緩刑宣告，判決有未盡妥適之處，而請求對其從輕量刑，並給予緩刑之宣告。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且下級審法院量定之刑，若無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判決、85年度台上字第2446號判決意旨供參），是量刑既係法院裁量之職權行使，法官審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，所為科刑輕重之權衡，苟無顯然欠缺妥當性或違法之處，上級審法院對於下級審法院職權之行使，自應予以尊重，實難僅為調整刑度而任意改判。經查，原審法院以被告二人罪證明確，適用刑法第28條、第169條第1項、第172條、第268條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，就被告二人所犯上開二罪，均已分別量處該二罪最低法定本刑即有期徒刑2月，並均諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。然本院考量被告二人均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行均尚佳，渠等係為分擔家中經濟重擔而為聚眾賭博之行為，以賺取金錢收入，又於無法聯繫上賭客追回賭債之情況下，情急之下一時失慮，致觸犯誣告之犯行，渠等犯後對於本案所為均甚有悔意，被告經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，而被告二人目前均從事保險經紀人之工作，有渠等提出之財產保險業務員登錄證影本、人身保險業務員登錄證影本在卷可參，被告二人均表示若因本案留下前科紀錄，將失去現在的工作，綜合上開各情，認對被告二人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又為確保被告二人能記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第
2項第4款、第5款規定，命被告二人各應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新臺幣6萬元，及各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第
2款規定，諭知被告二人於緩刑期間付保護管束，以促其守法慎行，期勵自新。
七、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項分別定有明文。又刑法沒收新制施行後，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，並非從刑，而刑事訴訟法第370條第2項規定同條第1項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，沒收既非屬宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，應無同條第1項前段不利益變更禁止原則之適用。查被告二人 供稱渠 等從事本案聚眾賭博之犯行，兩週內每人各獲利新臺幣4千元等語（見本院卷第126頁），原審判決雖未就被告本案犯罪所得為沒收追徵之諭知，然依上開說明，本院仍應就被告二人未扣案之犯罪所得，依上開規定，均宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯聲請簡易判決處刑，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國108年7月10日
刑事第三庭審判長法官吳基華
法官陳碧玉法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官洪青霜中華民國108年7月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。