臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1399號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1399號刑事判決

裁判日期：民國95年11月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1399號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1578號中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2554號，移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第3225號、臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4750號、第6250號、第7142號、第7189號、第7326號、95年度毒偵字第1166號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經台灣板橋地方法院以89年度訴字第355號判處有期徒刑2年8月確定，於93年3月7日縮短刑期執行完畢。另於88年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5996號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間因表現良好，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1306號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於停止戒治期間，再犯施用毒品案件，經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續施以強制戒治，於90年5月21日執行完畢遭釋放。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年2月底起至95年1月21日凌晨某時許，在台北縣中和市友人住處、高雄市○○區○○路1之2號4樓等處，以將海洛因粉末摻水，利用注射針筒注入體內之方式，連續施用海洛因多次；另基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年2月底起至94年11月23日某時止，同在上開處所，以將甲基安非他命置於吸食器內，用火燒烤吸食其霧化氣體之方式，連續施用甲基安非他命多次。嗣為警先後於附表所載之時、地查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台灣板橋地方法院檢察署、台灣基隆地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟查上開事實，業據被告於原審審理及本院準備程序時自白不諱，又如附表所載被告遭查獲後所採集尿液，經分別送請高雄市立凱旋醫院、台灣檢驗科技股份有限公司、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，認被告於附表編號1、2、3、
5遭查獲時所採取之尿液呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，其餘遭查獲後所採集尿液，則呈嗎啡陽性反應等情，有如附表所示各檢驗報告1紙在卷可參。又附表編號3、5、7所示扣案白粉各1包，經送請法務部調查局檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分（重量如附表所示），有如附表所示法務部調查局鑑定通知書3紙存卷可參，足認該白粉均係海洛因毒品無訛。另附表編號1所示結晶體1包、編號6所示注射針筒3支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認該結晶體呈甲基安非他命陽性反應（重量如附表所示）、針筒則呈海洛因陽性反應等情，有各該項附表所示鑑定通知書4紙在卷可稽，則該結晶體即為甲基安非他命，該針筒則摻有微量海洛因成分難以析離等情，亦足堪認定。此外，本案尚有如附表所示扣案物足資為證，足認被告前開自白核與事實相符，自堪採認。又被告曾於88年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5996號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間因表現良好，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1306號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於停止戒治期間，再犯施用毒品案件，經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續施以強制戒治，於90年5月21日執行完畢遭釋放之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，其於前開強制戒治程序執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用海洛因及甲基安非他命之事證明確，犯行堪以認定。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品；甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，均不得持有及施用，核被告甲○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月
1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），是被告所為上開多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並均依法加重其刑。其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又公訴意旨雖未述及前開被告連續施用海洛因及甲基安非他命之犯行（即併案部分犯行），惟因該部分犯行，與前經起訴之被告於94年2月底或3月初時間，施用海洛因及甲基安非他命各1次之犯行間，有連續犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併此敘明。被告前於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2年8月確定，於93年3月7日縮短刑期執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，是被告所犯2罪均應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並均遞加重其刑。
三、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款之規定，並審酌被告前即有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及強制戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後尚知坦承犯行等一切情狀，量處施用第一級毒品部分有期徒刑1年、施用第二級毒品部分有期徒刑8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月。扣案如附表編號3、5、7所示之白粉3包，如附表編號1所示結晶體1包，經送驗結果認分係海洛因及甲基安非他命毒品等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，至前開海洛因及甲基安非他命之包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，且難與之剝離，亦應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。又附表編號6所示扣案注射針筒3支，經檢驗結果，殘留有海洛因成分，亦如上述，衡情難將其上所留海洛因予以析離，應視為毒品，亦依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另附表編號3、8所示扣案注射針筒2支，為被告所有，且係供其施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當；被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第七庭審判長法官黃憲文
法官邱明弘法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國95年11月15日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬────┬────────┬────────┬──────┬──────┐│編號│查獲時間│查獲地點│扣案物品│扣案物檢驗結果│採尿送驗結果│檢察官起訴或││││││││併辦之案號│├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│1│94年3月│高雄縣林│第二級毒品甲基安│高雄醫學大學附設│高雄市立凱旋│台灣高雄地方│││4日下午│園鄉康樂│非他命1包（驗前│中和紀念醫院鑑定│醫院鑑定結果│法院檢察署94│││4時50分│街9巷巷│毛重0.3公克、驗│結果，呈第二級毒│，呈嗎啡及甲│年度毒偵字第│││許│口│後毛重0.2公克）│品甲基安非他命陽│基安非他命陽│2554號││││││性反應，有該院94│性，有該院94│││││││04-75號檢驗報告│年3月14日編│││││││1紙存卷可參，（│號00000000號│││││││見94年度毒偵字第│濫用藥物尿液│││││││2554號卷第6頁）│檢驗報告及嫌││││││││疑人尿液代碼││││││││對照表各1紙││││││││存卷可參（見││││││││94年度毒偵││││││││字第2554號卷││││││││第12、13頁）││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│2│94年7月│台北縣中│本次未查獲扣案物│本次未查獲扣案物│台灣檢驗科技│台灣板橋地方│││1日下午│和市景平│品。│品。│股份有限公司│法院檢察署94│││2時25分│路601號│││檢驗結果，呈│年度毒偵字第│││許│7樓之35│││甲基安非他命│4750號│││││││、嗎啡陽性反││││││││應，有該公司││││││││94年7月15日││││││││濫用藥物尿液││││││││檢驗報告及台││││││││北市政府警察││││││││局偵辦毒品案││││││││件尿液檢體委││││││││驗單等件存卷││││││││可參（94年度││││││││毒偵字第4750││││││││號卷第5、6頁││││││││）││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│3│94年8月│基隆市仁│①第一級毒品海洛│法務部調查局檢驗│台灣尖端先進│台灣基隆地方│││13日中午│愛區成功│因1包（凈重0.39│結果，含第一級毒│生技醫藥股份│法院檢察署94│││12時許│一路與光│公克、空包裝重0.│品海洛因成分，有│有限公司鑑定│年度偵字第32││││一路前│23公克）│該局鑑定通知書1│結果，呈嗎啡│25號││││││紙附卷可稽（見原│及甲基安非他│││││││審卷第64頁）。│命陽性反應，│││││├────────┼────────┤有該公司濫用││││││②供被告吸食海洛│無│藥物檢驗報告││││││因所用之注射針筒││及尿液檢體對││││││1支││照表等件存卷││││││││可參（見94年││││││││度偵字第3225││││││││號卷第10頁、││││││││本院卷第66頁││││││││）││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│4│94年9月│台北巿南│本次未查獲扣案物│本次未查獲扣案物│台灣檢驗科技│台灣板橋地方│││5日下午│港區忠孝│品。│品。│股份有限公司│法院檢察署94│││2時許│東路7段│││檢驗結果，認│年度毒偵字第││││553號3樓│││呈嗎啡陽性反│6250號│││││││應，有該公司││││││││94年9月23日││││││││濫用藥物尿液││││││││檢驗報告、尿││││││││液檢體編號資││││││││料各1紙在卷││││││││可參（見94年││││││││度毒偵字第62││││││││50號卷第19││││││││頁）││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│5│94年11月│台北縣中│第一級毒品海洛因│法務部調查局檢驗│台灣檢驗科技│台灣板橋地方│││25日中午│和市中和│1包（凈重0.06公│結果，含第一級毒│股份有限公司│法院檢察署94│││12時10│路128號│克、空包裝重0.39│品海洛因成分，有│檢驗結果，認│年度毒偵字第│││分許│前│公克）│該局鑑定通知書1│呈甲基安非他│7142號││││││紙附卷可稽（見原│命及嗎啡陽性│││││││審卷第161頁）。│反應，有該公││││││││司94年12月15││││││││日濫用藥物尿││││││││液檢驗報告1││││││││紙在卷可參（││││││││見94年度毒偵││││││││字第7142號││││││││卷第49頁）││││││││││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│6│94年11月│台北縣中│摻有海洛因成分之│高雄醫學大學附設│台灣檢驗科技│台灣板橋地方│││30日下午│和市大勇│注射針筒3支。│中和紀念醫院檢驗│股份有限公司│法院檢察署94│││9時30分│街29巷2││結果，認均呈海洛│檢驗結果，認│年度毒偵字第│││許│弄12號││因陽性反應，有該│呈嗎啡陽性反│7189號││││││院95年5月16日編│應，有該公司│││││││號0000-000至221│94年12月21日│││││││號檢驗報告3紙存│濫用藥物尿液│││││││卷可參（見原審卷│檢驗報告1紙│││││││第217至219頁）│在卷可參（見││││││││94年度毒偵字││││││││第7189號卷第││││││││50頁）││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│7│94年12月│台北縣中│第一級毒品海洛因│法務部調查局檢驗│台灣檢驗科技│台灣板橋地方│││6日晚上│和市大勇│1包（凈重0.04公│結果，含第一級毒│股份有限公司│法院檢察署94│││10時35分│街29巷2│克、空包裝重0.19│品海洛因成分，有│檢驗結果，認│年度毒偵字第│││許│弄12號│公克）│該局鑑定通知書1│呈嗎啡陽性反│7326號││││││紙附卷可稽（見原│應，有該公司│││││││審卷第160頁）。│94年12月21日││││││││濫用藥物尿液││││││││檢驗報告及檢││││││││體委驗單各1││││││││紙在卷可參（││││││││見94年度毒偵││││││││字第7326號卷││││││││第11、63頁）││├──┼────┼────┼────────┼────────┼──────┼──────┤│8│95年1月│台北縣板│供被告吸食海洛因│無│台灣檢驗科技│台灣板橋地方│││22日中午│橋市中山│所用之注射針筒1││股份有限公司│法院檢察署95│││12時30分│路2段230│支││檢驗結果，認│年度毒偵字第│││許│號前│││呈嗎啡陽性反│1166號│││││││應，有該公司││││││││95年2月15日││││││││濫用藥物尿液││││││││檢驗報告及檢││││││││體委驗單各1││││││││紙在卷可參（││││││││見95年度毒偵││││││││字第1166號卷││││││││第25、58頁）││└──┴────┴────┴────────┴────────┴──────┴──────┘