裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第685號上訴人即被告丙○○選任辯護人 黃東璧 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2455號中華民國95年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第4898號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○有搶奪、違反肅清煙毒條例及違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國88年間因搶奪罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑2年10月確定，嗣於91年7月23日縮短刑期假釋出監，並於91年8月28日保護管束期滿（未經撤銷假釋）執行完畢，猶不知悔改，復與姓名不詳之綽號「 小王 」成年男子，於93年3月2日中午12時40分許，見乙○○自高雄縣岡山鎮火車站前之華南銀行提領紙袋走出，認該紙袋內應裝有現鈔，其2人遂基於共同意圖為自己不法所有之搶奪犯意聯絡，由姓名不詳之綽號「小王」成年男子騎乘機車（車牌號碼已用口罩包住）搭載丙○○，尾隨乙○○所駕駛之自用小客車。嗣乙○○將該車停放在高雄縣○○鎮○○路○○號甲○○家門口，並手持該裝有新台幣（下同）35萬元之紙袋1個下車後，丙○○即亦下車走向乙○○，並趁乙○○不及防備之際，徒手快速攫取乙○○手中所持有之上開紙袋，惟丙○○甫將該紙袋搶奪得手之際，乙○○隨即伸手欲自丙○○手中奪回該紙袋，然丙○○則緊握紙袋並未放手，其2人分別抓住該紙袋之一角拉扯爭奪。其間，丙○○為防護贓物，竟單獨起意，當場徒手推、打乙○○，對乙○○施以強暴行為，致乙○○摔倒在地，並受有上嘴唇擦傷、左手肘擦傷之傷害，該紙袋亦因而破裂（毀損部分未據告訴），現金紙鈔散落一地，丙○○隨手自地上取二把現鈔後逃逸。嗣經警方於同日12時50分許，在高雄縣○○鎮○○路○○號前逮捕丙○○，並扣得乙○○所有之仟元現鈔349張、遭撕裂之華銀紙袋1個（現鈔已發還乙○○），及與本件犯罪無關而為丙○○所有之門號0000000000之手機1支。
二、案經乙○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。證人即被害人乙○○於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人即被害人乙○○於警詢所為陳述作成時之情況，無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
二、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。又告訴人之指訴如係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，依法自不得作為證據（最高法院94年度臺上字第1001號、94年度臺上字第1644號等判決意旨參照）。本件告訴人乙○○於偵查中所為之陳述，未經具結，依前開說明，自無證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於上揭時、地搶奪被害人乙○○所有之上開現金及紙袋之事實業坦承不諱，惟矢口否認有何準強盜之犯行，辯稱：伊於搶奪上開紙袋後，雖有與乙○○發生拉扯，但並未推打乙○○；乙○○是在拉扯過程中自行滑倒受傷云云。被告辯護人則辯稱：被告攫取現金之行為，僅係趁乙○○不及抗拒而為，並未達於不能抗拒之狀態，本件應屬搶奪；被告對乙○○亦未施以強暴、脅迫行為，本件亦與準強盜罪要件顯不相當；被告為瘖啞人應予減輕其刑云云。經查：
（1）被告於上開時、地搶奪被害人乙○○內裝現鈔紙袋及雙方發生拉扯等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦認在卷，核與證人即被害人乙○○於警詢及原審審理時所證述之情節相符（見警卷第8頁反面，原審卷第152至154頁），並有被告於犯案遭逮捕後於警局連同贓款之照片、贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙在卷可證（見警卷第13至16頁及22頁）。是被告此部分之自白，應認與事實相符，堪予採信。
（2）按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。本案被告下車後，係走到乙○○面前，突然徒手快速攫取被害人乙○○手中之紙袋，並已將該紙袋搶到手後，乙○○才旋即伸手，欲將紙袋自被告手中奪回，惟因被告並未放手，2人乃分別抓住紙袋之一角拉扯爭奪，嗣於過程中，乙○○摔倒在地，致紙袋破裂，紙袋中現鈔散落一地等情，業據證人乙○○及被告一致 陳明 在卷（見原審卷第152、154、158、159、160頁乙○○筆錄；第
189頁被告筆錄），且證人即被害人乙○○並證稱：（當時被告有無持著工具或刀子？）我沒看到被告手上有拿東西、（被告第一次搶你紙袋時，有無推你或是打你？）第一次沒有等語（參原審卷第153、154頁筆錄），堪信客觀上被告最初僅係乘被害人乙○○不及防備而攫取財物，並未使被害人乙○○陷於不能抗拒之程度，故應認僅係「搶奪」被害人乙○○財物，而非「強盜」甚明。
（3）刑法第329條之準強盜罪中所謂之「強暴方式」固不以直接為限，間接對人之身體施以暴力亦足構成，且所施以之強暴僅達到壓制被害人之抗拒即可，不以致使被害人不能抗拒為必要，故行為人之強暴程度與刑法第328條之強盜罪不同。證人即被害人乙○○於原審審理中明確證稱：被告在跟我拉扯的過程中，要搶我的東西（紙袋），所以有打過來，第一次我閃過去，結果打我的臉頰，第二次被告又推我，我就摔倒在地上、（雙方爭奪該紙袋過程中，被告有無伸手打你？）當時雙方都抓著紙袋不放，所以被告就有用他的一隻手用力伸向我，是用握拳或是手掌，我就不知道，我有偏頭一閃，撞到我的嘴唇，緊接被告又用力推我，我就摔倒了，…我肯定被告第二次推我的時侯，被告的手的確有碰觸到我的身體，…雙方力氣都很大等語（見原審卷第157頁、158頁、159頁）。況依卷附之傷單，乙○○確受有「上嘴唇擦傷、左手肘擦傷之傷害」（見警卷第20頁），此與被害人乙○○所述受傷情形亦相符，故被告搶得紙袋後，在2人爭奪紙袋之過程中，被告確有推、打被害人乙○○無訛。又被告係已將該紙袋完全搶到手後，乙○○才立即出手回奪等情，既經證人乙○○及被告一致陳明在卷（參原審卷第160、189頁），被告於原審審理時又自承：其爭奪該紙袋之目的是為了保住錢等語（見原審卷第189頁），證人即被害人乙○○亦證稱：（他搶到你的紙袋後，他是否有馬上快跑？）我馬上就伸手搶，所以他幾乎還在原位，並沒移動等語（參原審卷158頁），則足認係被告搶奪紙袋既遂後，雙方才當場發生拉扯，且被告推打乙○○之目的是為了防護贓物，而非脫免逮捕或湮滅罪證甚明。
（4）綜上所述，被告之辯解顯係卸責之詞，諉無可採。本件罪證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例要旨參照）。本案被告已著手搶奪被害人乙○○財物，並已搶得上開紙袋等情，已如前述，則上開紙袋及現金已完全脫離被害人乙○○之持有，故被告之搶奪行為應已既遂，嗣被害人乙○○欲奪回現金之過程中，被告與被害人發生拉扯，並對被害人為強暴行為，應認係搶奪既遂後之防護贓物行為。核被告所為，係犯刑法第329條、第328條第1項之準強盜罪。被告與姓名不詳之綽號「小王」成年男子間，就搶奪犯行部分，雖有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，然就準強盜犯行部分，係被告單獨另行起意，為防護贓物而對於被害人施以強暴行為，是被告所為準強盜之犯行顯與姓名不詳之綽號「小王」成年男子無涉，而非共同正犯；公訴意旨認被告與姓名不詳之綽號「小王」成年男子共同犯強盜罪，尚有未洽；又被告所為係準強盜犯行，而非強盜犯行，亦已於前述，公訴意旨認被告係犯強盜罪，亦有未合，惟其社會基本事實同一，爰變更起訴之法條。又犯準強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，雖致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪，本件被害人乙○○所受之上開傷害，既無其他證據證明，被告另有傷害之犯意，則應係因被告施強暴行為之當然結果，不另論傷害罪。再被告雖為瘖啞人，惟刑法第20條所稱之瘖啞人係指出生及自幼即瘖啞，本件被告在國小二年級以前並未瘖啞，嗣因生病致耳聾，但其仍有繼續就學至國中一年級之事實，業據被告於原審及本院審理時供陳明確（見原審卷第卷135頁、本院卷第65頁），則其顯非出生或自幼瘖啞，又受有基本教育，是自不得依刑法第20條之規定減輕其刑；雖台南縣仁德國民小學及國立台南啟聰學校均查無被告之學籍資料等，有台南縣仁德國民小學95年6月13日校小教字第0950000994號函及國立台南啟聰學校95年6月22日南聰（教）字第0950001638號函各1紙在卷可按，惟被告並非在台南縣仁德國民小學畢業，學籍資料皆寄予轉入之學校，而被告自國立台南啟聰學校畢業亦已數十年，學生之學籍等資料亦有可能未予保存，故均不足為被告有利之認定，附此敘明。至被告前於88年間所犯之搶奪罪，有依刑法第20條之規定予以減刑，惟本院並不受該案判決認定之拘束，附此敘明。又被告於民國88年間因搶奪罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑2年10月確定，嗣於91年7月23日縮短刑期假釋出監，並於91年8月28日保護管束期滿（未經撤銷假釋）執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。另被告聲請傳訊其母 吳玉霞 ，惟本件事證已臻明確，核無傳訊之必要，並此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，刑法第329條、第328條第1項、第47條之規定，並審酌被告不思正途，搶奪被害人財物，復對被害人施以強暴以求防護贓物，目無法紀，惟念其坦承搶奪部分犯行，現金業經被害人領回349,000元，被告並於原審開庭時歸還1,000元予被害人乙○○（見原審卷第161頁）等一切情狀，量處有期徒刑
5年2月，並說明扣案之手機雖為被告所有，然與本件犯罪無關；另扣案遭撕裂之紙袋1個，則非被告所有，亦非供犯罪所用之物，自與沒收之要件不符，均無庸為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯準強盜罪，原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月11日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第329條：
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。