裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第20號中華民國95年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重捌佰零壹點肆公克、純質淨重伍佰肆拾叁點捌叁公克)，沒收銷燬之；包裝袋(重拾叁點伍公克）黑色束褲壹條、綠色膠帶壹捆，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處罪刑，定應執行有期徒刑2年3月，於民國89年7月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於90年8月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論。竟不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且為中華民國行政院公告為甲類第4款之管制進出口物品，不得運輸，亦不得私運進口，詎甲○○於94年12月10日自高雄搭乘澳門航空NX-665班次出境至澳門，於同月23日在東莞飯店，以新台幣30萬元代價，向姓名年籍不詳、綽號『 阿勇 』之男子購得第一級毒品毒品海洛因5包（驗後淨重801.4公克，純質淨重543.83公克，空包裝重13.5公克）及白色、無法定毒品成分之不明粉末2包；復於95年1月2日搭機返回臺灣前，在上開東莞飯店102號房內，自行以其所有之綠色膠帶將第一級毒品海洛因5包固定於背部，另以膠帶將該不明粉末2包分別綑綁於左、右大腿各1包，最後再穿上所有之黑色連身式束衣褲以利夾藏，即搭乘澳門航空NX668號班機，夾帶而運輸上開海洛因自澳門飛抵高雄小港國際機場而入境臺灣即私運管制物品進口。於95年1月2日19時40分許，在機場入境室證照查驗時，因其係桃園地檢署於94年12月29日以桃檢惟偵歲緝字003667號發布毒品危害防制條例案件之通緝犯，為內政部警政署航空警察局高雄分局警員 劉賢聖 當場查獲。復經該分局人員會同高雄小港機場海關人員，對甲○○作進一步行李及身體檢查，進而在其所穿女用黑色連身式束衣褲背部查扣上開第一級毒品海洛因5包（驗後淨重
801.4公克，純度67.86％，純質淨重543.83公克，空包裝重13.5公克）、綑綁於大腿處且與本案無關之不明粉末2包，以及甲○○所有供運輸海洛因所用之黑色束褲1條、綠色膠帶1捆。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案卷內證據資料，迭據當事人明示同意其證據能力，本院審酌該言詞陳述筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，其他物證取得之程序亦屬公正純潔適當，上開證據均具有證據能力。
二、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。台灣高等法院檢察署已概括選任內政部警政署刑事警察局、法務部調查局就案件有關毒品種類、成分鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可參。依上開說明，法務部調查局95年2月24日調科壹字第220022375號鑑驗通知書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○直承上揭在澳門販入第一級毒品海洛因，於95年1月2日在東莞飯店房內，藏諸之於身體隱密部位，外覆以黑色連身式束衣褲隱蔽之，搭乘澳門航空NX66
8號班機，夾帶而運輸上開海洛因自澳門飛抵高雄小港國際機場而入境臺灣即私運管制物品進口，入境時被警查獲，於原審法院審理及檢察官偵查並警詢時，亦同此供承無異，並有高雄關稅局扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄1份、照片
9幀在卷可稽，且有上開第一級毒品海洛因5包及供夾藏運輸毒品之黑色束褲1件、綠色膠帶1綑扣案可資佐證。扣案之白色粉末5包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分（驗後淨重801.4公克，純度67.86％，純質淨重543.83公克，空包裝重13.5公克），有該局95年2月24日調科壹字第220022375號鑑驗通知書在卷可證。
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白「自澳門價購巨量之第一級毒品毒品海洛因，隱藏於背部，搭機而運輸上開海洛因自澳門飛抵高雄小港國際機場入境臺灣，私運管制物品進口」均出於自由意志，且核與其他事實相符，自得採為本件判決之基礎。公訴人雖認被告有透過綽號「阿勇」之人將毒品固定於背部之事實，然被告自警詢以迄偵審中均稱是自己將毒品藏放在自已身上等語（見警卷第
9頁、偵查卷第22頁、原審卷第26頁），綽號「阿勇」乃係被告購入毒品私運入境之前手出賣者，公訴人復未舉證有前開「阿勇」參與藏放運輸毒品之情形，是此部分事實應有誤會，當予更正，附此敘明。綜上揭各證據資料研析，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，且係行政院依懲治走私條例公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品。被告自澳門地區運送海洛因進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論（最高法院93年第3次刑事庭會議決議參照）。次按私運管制物品進出口罪之「私運」係指未經許可運輸而言，所謂運輸並不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內（最高法院82年度第3次刑事庭會議參照）。被告自澳門私運海洛因入境臺灣，係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告一運輸毒品海洛因行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因罪（最高法院73年台覆字第17號判例參照）。公訴人於起訴書之犯罪事實欄已載明被告將海洛因私運輸進入臺灣之犯行，然未論及被告該當私運管制物品進口罪之罪名，應有疏漏，附此敘明。被告前因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處罪刑，定應執行有期徒刑2年3月，於89年7月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於90年8月22日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。惟因運輸第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就罰金刑部分，依累犯規定加重其刑。被告所犯之罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，本件犯罪情節，與法定刑相比，情輕法重，如量處法定最低之無期徒刑，衡情仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，顯堪憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減之例為之。刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，被告行為後，法律變更，最高法院95年第8次刑事庭會議決議:「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」。本件被告所犯為毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑。
既依刑法59條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第64條第2項規定:死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，新刑法則規定:死刑減輕者為無期徒刑。舊刑法第65條第2項規定:無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，應適用有利於被告之行為時法。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠原審不及比較新舊法律，自有未合。㈡原審未依刑法第59條規定減輕其刑，雖量處法定最低度之無期徒刑，衡情仍嫌過重。㈢毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸毒品所用之物，外包裝與海洛因毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離(最高法院93年度台上字第1733號、93年度台上字第4034號判決見解)，原判決謂其包裝袋（空包裝重13.50公克）與其毒品無從分析剝離，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，自有未合。被告上訴意旨並不否認犯罪，指摘量刑過重不當，尚非全無理由，原判決即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告甲○○係累犯，為心智成熟之人，有毒品前科紀錄，自承染有毒癮，並經法院裁定觀察勒戒，有前科紀錄表可考，其顯然知悉海洛因係毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則吸後枯癟或猝死而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，斲喪民族生機，危害至深且鉅，竟仍運輸毒品海洛因回台，且1次走私回台之毒品海洛因數量高達800公克，純質淨重近540公克，數量不少，如輾轉擴散至吸毒者手中，將使萬千人受害，對國家社會之危害至深且鉅，另審及被告犯後坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。依其運輸走私毒品入境之犯罪性質，並有宣告褫奪公權之必要，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如主文所示。扣案之白粉5包，屬第一級毒品海洛因（合計驗後淨重801.40公克，純度67.86％，純質淨重543.83公克），依毒品危害防制條例第18條第
1項前段沒收銷燬；至於鑑驗所耗用之海洛因，因業已滅失，故不另宣告沒收銷燬之諭知。毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸毒品所用之物，本件扣案毒品之外包裝與海洛因毒品，依一般經驗判斷，二者應可分離(最高法院93年度台上字第1733號、93年度台上字第4034號判決見解)，本件此部分扣案毒品之外包裝袋（空包裝重13.50公克）及扣案之黑色束褲1條、綠色膠帶1捆，均為供本案運輸毒品犯罪所用之物，且均屬被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告綑綁於大腿處之白色粉末2包，經檢驗無法定毒品成分，有前開法務部調查局鑑定通知書可佐，亦與本案被告運輸毒品犯行並無關連，則不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，香港澳門關係條例第35條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第47條、第37條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年7月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官莊崑山法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月14日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣300萬元以下罰金。