裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第577號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告謝增榮上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8934號、100年度毒偵字第775號），本院判決如下：
主文謝增榮意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑肆月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、謝增榮曾於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1784號判決判處有期徒刑1年6月確定，適中華民國九十六年罪犯減刑條例公布並於96年7月16日施行，上揭案件乃由同院以96年度聲減字第5019號裁定減為有期徒刑9月，於97年11月18日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠、謝增榮所持用之門號0000000000號行動電話於99年9月15日夜間7時41分許，接獲 賴姿尹 所持用之門號0000000000號行動電話來電，表示欲請託謝增榮代為洽購第一級毒品海洛因，詎謝增榮無意為賴姿尹代購海洛因，仍意圖為自己不法之所有，佯加應允，致賴姿尹誤信可以此法購得海洛因而陷於錯誤，即於該通話後某時、在不詳地點與謝增榮會面並交付新臺幣（下同）3,000元，謝增榮取得上揭金錢後，再向賴姿尹訛稱：須另至他處取得海洛因云云，即行離去。
㈡、謝增榮所持用之門號0000000000號行動電話於99年9月18日上午9時21分許，復接獲賴姿尹所持用之門號0000000000號行動電話來電，表示欲再請託謝增榮代為洽購海洛因之際，詎謝增榮仍無意為賴姿尹代購海洛因，猶意圖為自己不法之所有，佯加應允，致賴姿尹誤信可以此法購得海洛因而陷於錯誤，即於該通話後某時，在屏東縣長治鄉境內長興國民小學（下稱長興國小）前與謝增榮會面並交付3,000元，謝增榮取得上揭金錢後，復又向賴姿尹誆稱：
須另至他處取得海洛因云云，即行離去。
㈢、謝增榮於100年2月間某日時，賴姿尹再次請託其代為洽購海洛因，謝增榮明知其無法為賴姿尹代購海洛因，仍佯應允之，並於其後之不詳時間，在址設屏東縣境內之屏安醫院近處，偽以外觀近似海洛因之不明物品充作海洛因，持之交付賴姿尹，致賴姿尹誤信謝增榮交付之物品即為代購得之海洛因而陷於錯誤，當場交付3,000元與謝增榮。
嗣因 警偵辦謝增榮涉犯違反毒品危害防制條例案件，通知賴姿尹到案說明，始循線查悉前情。
㈣、謝增榮另曾於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第60號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執行後因有繼續施用毒品傾向，再由本院以96年度毒聲字第266號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年4月24日執行完畢（續執行徒刑），並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定。仍不知悛改，明知海洛因及甲基安非他命業經行政院公告分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，除法律另有規定，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年2月15日上午某時，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命混合併置於玻璃球內以火燒烤，吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣謝增榮於100年2月15日上午11時40分許，因另案（臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第2423號）遭臺灣屏東地方法院檢察署檢察官傳訊時，經徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海巡署南部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及該檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院下述資以認定本案而具傳聞性質之證據，當事人均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並於本院準備程序時上開證據之證據能力均表示無意見（見本院卷第25頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開言詞或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，洵據證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第116頁反面至第119頁），自得作為判斷之依據。又證人賴姿尹業經本院傳喚到庭行交互詰問，賦予被告反對詰問及對質之機會，自已充分保障被告訴訟法上之對質、詰問權，附此敘明。
貳、事實欄一、㈠至㈢部分：
一、訊據被告謝增榮固不否認賴姿尹曾先後3次請託其代為洽購海洛因，其並因此先後3次各向賴姿尹收取3,000元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時伊與賴姿尹有參與美沙冬替代療法，而賴姿尹要伊幫忙買毒品時，因伊不想要賴姿尹繼續施用毒品，才會假意答應，實則伊係將賴姿尹給伊之金錢扣留，讓賴姿尹買不到毒品，之後伊都有把錢還給賴姿尹，否則賴姿尹豈會一再交付金錢，足見伊並無詐欺之犯意云云。
二、本院查：
㈠、被告曾先後於99年9月15日下午7時41分許、99年9月18日上午9時21分許，以其使用之門號0000000000號行動電話接獲賴姿尹所使用之門號0000000000號行動電話來電，表示請託其代為洽購海洛因，被告應允後即分別於通話後某時，在不詳地點、長興國小前，與賴姿尹會面並向之收取3,000元；於100年2月間某日時，賴姿尹復託被告代為洽購毒品，被告應允後即於其後之不詳時間，在屏安醫院近處，與賴姿尹會面並向之收取3,000元等情，業據被告自承在卷（見本院卷第24頁反面），核與證人即被害人賴姿尹於本院警詢、偵訊、本院審理時之證述相符（分見99年度偵字第8934號卷，下稱偵一卷，第25、26、79、80頁，本院卷第115頁），並有證人賴姿尹指認被告相片3張、通聯調閱查詢單2紙、賴姿尹戶籍資料1紙在卷可稽（見偵一卷第31至35頁），堪信屬實。
㈡、證人賴姿尹於警詢時證稱：伊先後於99年9月15日夜間7時41分29秒、99年9月18日上午9時21分20秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，均係為向被告購買海洛因，之後伊有交付金錢被告，但被告拿錢後稱其身上並無海洛因，須至他處取得，但之後均未曾交付海洛因與伊。另伊最後一次向被告買海洛因係於100年2月間農曆年間，當時被告有拿外觀看似海洛因之物品與伊，但伊施用時發現混濁無法使用等語（見偵一卷第25、26頁），於偵訊時結稱：伊於99年9月15、18日都有向被告買毒品，伊將錢給被告後，被告表示須至他處拿取海洛因即離去，惟之後被告均未返回，電話亦關機無法聯繫，而未交付海洛因與伊；另於100年2月間伊又請被告幫伊買海洛因，伊在屏安醫院近處交付被告3,000元，結果被告拿1包不是海洛因之物品與伊，伊回家裝進針筒都會阻塞而無法施用等語（見偵一卷第80頁）；於本院審理時結稱：伊之前曾請被告幫伊買海洛因，被告有說要幫伊買，前後總共有3次，每次都是3,000元，伊拿錢與被告即欲被告之後交付海洛因與伊。伊印象中被告這3次都沒有還伊錢所以當時伊很生氣。然其間詳情伊現在已記不是很清楚，惟伊於警詢、偵訊時有據實陳述等語（見本院卷第115、116頁），審酌證人賴姿尹證述曾先後3次交付金錢與被告，惟被告並未交付海洛因與伊等重要基本事實，尚無明顯矛盾之瑕疵可指，復參證人賴姿尹於本院審理時結稱：伊現在已經不再施用毒品，以後不會再遇到這種事，也不想再告被告等語（見本院卷第116頁），足信證人賴姿尹並無誣陷被告動機，證人賴姿尹上揭證述，堪可採信。復酌被告亦自承其共向證人賴姿尹收取3次金錢，每次均為3,000元，惟之後其並未交付海洛因與證人賴姿尹等情在卷（見本院卷第24頁反面），核與證人賴姿尹證述交付價金而未取得海洛因之情節相互吻合，益徵證人賴姿尹證述上情，非憑空虛捏之詞，應可採信。從而，被告於應允為賴姿尹代為洽購海洛因後，即於事實欄一、㈠、㈡所載時、地分別向賴姿尹收取3,000元，其後並託詞須至他處取得海洛因，即行離去，始終不曾交付海洛因與賴姿尹；於應允為賴姿尹代為洽購海洛因後，即於事實欄一、㈢所載時、地交付狀似海洛因之物品與賴姿尹並收取3,000元，而未依約交付海洛因與賴姿尹，及被告迄今未曾返還賴姿尹所交付之金錢共計9,000元等情，均堪認定。
至證人賴姿尹上揭證述關於交付之金額多寡、或係請被告代為洽購抑或向被告購買等節，雖有出入，然此相異之處業經本院查明如前（詳見本判決貳、二、㈠部分），自無從以此細節性事項稍有瑕疵，即據認證人賴姿尹所證述均不可採，附此敘明。
㈢、被告雖以前詞置辯，惟查被告始終未將賴姿尹交付之金錢返還賴姿尹乙情，業說明在前，被告空言辯稱曾返還金錢云云，顯非實在。次查，證人賴姿尹於本院審理時結稱：伊聽說被告可以幫人處理毒品事宜，伊才請被告幫伊購買海洛因，伊覺得自己遭被告欺騙，倘伊知悉被告不會拿毒品與伊，伊也不會交錢與被告等語（見本院卷第115頁反面、第116頁）；於偵訊時結稱：伊雖遭被告欺騙多次，但因伊無其他買購買毒品管道，只能繼續找被告代購等語（見偵卷第80頁），衡以毒品為政府嚴加查緝之違禁物，並非一般人可輕易取得，而施用毒品者多苦於無毒品來源，為滿足需求以免戒斷時痛苦難耐，常有受制於毒品供應者之情，是證人賴姿尹證稱其僅知悉被告可代其洽購海洛因，縱然遭騙仍不得不一再請託被告代購，尚無悖於常情，被告竟據證人賴姿尹一再受騙情節，辯稱其有還款云云，實非可信。況被告果不欲賴姿尹繼續施用海洛因，於賴姿尹請託其代為購買時，大可直接回絕賴姿尹之請託，何需先假意答應後再扣留金錢，或另尋得狀似海洛因之物交付與賴姿尹，被告以此等大費周章之手段為之，亦顯違常理，所辯之詞，難信屬實。
㈣、被告始終不曾為賴姿尹取得海洛因，亦未曾交付海洛因與被告，均敘明在前，倘被告確有為賴姿尹洽購海洛因之意，應無於99年9月間、100年2月間受託後，至今均未能辦成之理，且被告果有為賴姿尹洽購毒品之意，事後既未能辦成，理應將賴姿尹交付之金錢返還之，惟被告迄今亦未返還所收取之金錢，被告所為均有違事理之常，足認被告初即無意為賴姿尹洽購海洛因。被告竟仍應允賴姿尹之請託，自係向賴姿尹為不實之表示，賴姿尹果因此誤信將可以此法取得所需海洛因，而陷於錯誤，交付金錢與被告，被告主觀上有詐欺犯意，客觀上有施用詐術之行為，至為灼然。復被告於賴姿尹各次交付金錢時，即明知其無取得該等金錢之法律上原因，仍加以收受，供作己用，其有為自己不法所有之意圖，彰彰甚明。
㈤、綜上所述，被告上揭辯解，均不足採，被告詐欺賴姿尹之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應依法論科。
叁、事實欄一、㈣部分：
此部分事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第24頁反面、第120頁），另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託台灣檢驗科技股份有限公司，就被告於10
0年2月15日上午11時40分許經採集之尿液（尿液編號100尿保6號）鑑定是否呈現毒品反應，經該公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗、並以GC／MS氣相層析／質譜儀法確認檢驗，結果判定被告上揭尿液確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣屏東地方法院檢察署100尿保字第6號扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司100年3月7日編號KH／2011／00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（分見99年度毒偵字第2423號卷第35頁，100年度毒偵字第77
5號卷第13頁），參諸施用海洛因後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分；施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命等節，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號及93年7月22日管檢字第0930006615號函分述綦詳，此為科學上之專業解釋，並為本院審理是類案件已知悉之事項，足認被告確有於上揭採尿時間前施用海洛因及甲基安非他命甚明，可佐被告上揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，被告此部分施用海洛因、甲基安非他命犯行，事證明確，亦堪認定。
肆、論罪科刑
㈠、事實欄一、㈠至㈢部分被告先後3次以代賴姿尹洽購毒品方式，使賴姿尹陷於錯誤，各交付3,000元，共計9,000元，核其所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，共3罪。
㈡、事實欄一、㈣部分⒈觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品
危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，觀之同條例第23條第2項規定自明。查本案被告有如事實欄一所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第6至17頁），其於97年4月24日強制戒治執行完畢，即於5年內再犯本案，依上揭法文規定，自應依法論科。
⒉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，未經許可，不得持有及施用，是核被告此部分所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。又其先後持有甲基安非他命、海洛因後進而施用，其持有之低度行為均應為其施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。
⒊被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸
犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告係分別施用海洛因、甲基安非他命各1次，並認應分論併罰云云，然查施用毒品並無一定之方式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，被告辯稱係以事實欄一、㈣所載方式同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見本院卷第24頁反面），已難謂全屬無稽。另綜觀全案卷證，公訴意旨所據之上揭濫用藥物檢驗報告1紙等證據，僅足證明被告確曾於採尿前施用海洛因及甲基安非他命，尚查無何積極證據足認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，況公訴意旨係泛稱被告於不詳時間、在不詳地點、以不詳方式分別施用海洛因及甲基安非他命，未具體敘明被告係如何分別施用，實難明被告分別施用毒品之情形如何。準此，公訴意旨所認事實顯然無法證明，依罪疑唯輕法則，當認被告上揭所辯非不可予以採信，自僅得認定被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，公訴意旨上揭所認，似未適洽，附此敘明。
㈢、被告所犯上開詐欺取財既遂罪3罪、施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告有前揭事實欄一所載科刑執畢紀錄，有上揭前案紀錄表1份可按，其於97年11月18日有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。公訴意旨未敘明被告前案科刑資料，亦未請求論以累犯，尚有疏漏，附此說明。
㈤、爰審酌被告不思己力求財，動機不良，且利用被害人賴姿尹遭毒品控制之機會詐取財物，手段亦值非難，復犯罪後飾詞卸責，毫無悔意，亦未將詐得金錢如數返還被害人，犯罪後之態度不佳，又被告曾因施用毒品案件經論罪處刑，仍再犯本案，難認其有戒癮之心，並無視政府杜絕毒品犯罪禁令，本應予嚴懲，惟念被害人就被告詐欺部分犯行，已不願再追究被告刑責（見本院卷第116頁），而被告施用毒品傷害自我健康，尚未嚴重害及他人權益，犯罪所生損害非鉅，亦坦承此部分犯行，兼酌被告之智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康（見屏東機字第0990013699號卷第1頁調查筆錄記載），被害人之損失為9,000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以召炯誡。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段，判決如主文。中華民國101年2月16日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官劉怡孜法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月17日
書記官史安琪附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第339條第1項。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。