裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第807號民事判決
裁判日期：民國104年03月27日
裁判案由：履行契約
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第807號原告 呂正源
呂銘杰 呂進杰 共同訴訟代理人 徐宏澤 律師被告 呂國保
呂國文 共同訴訟代理人 路春鴻 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國104年3月13日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬壹仟伍佰貳拾元，及自民國一百零三年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾壹萬叁仟捌佰肆拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾肆萬壹仟伍佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告與被告及訴外人 呂清標 於民國100年1月12日共同協議將坐落新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號（下稱366、368、369、370地號）土地合併分割，由原告任甲方、被告呂國保及呂國文任乙方、訴外人呂清標任丙方簽定協議書，三方同意以現況田埂測量為界計算面積，私設道路預留3.5米，於扣除道路面積，並扣除如附圖所示編號⑤土地面積後，再除以4，以此計算每人可得519.46坪，增減每坪以新臺幣（下同）12,000元補貼，但必須在土地未過戶前，多取得面積之一方應先繳交減少面積之土地款，始得辦理過戶。
（二）前開土地經分割合併後，三方同意如附圖一所示編號①、②土地由被告取得、編號③土地由訴外人呂清標取得、編號④土地由原告取得。另依三方協議計算各自取得土地面積結果，訴外人呂清標多取得39.91坪依約定應補貼原告478,920元，被告多取得53.46坪依約應補貼原告641,52
0元。然被告迄今未給， 爰依 協議書第4條之約定，請求被告給付。
（三）又呂家共有5兄弟，兩造及訴外人呂清標在簽署協議書前，早已分配過渠等父親所留土地。呂家兄弟於分配後，大房將土地賣給被告父親 呂丁旺 ，原告呂正源名下370地號土地內有訴外人呂清標、 呂芳明 父親分得但未登記部分。兩造協議時如附圖所示編號⑤部分土地係應留給訴外人呂芳明分配，不在本件協議分配範圍。被告主張如附圖編號⑤部分亦分由簽定協議書三方平均分配，依此計算，被告分得部分並未超過合計1/4，顯無足採等語。
（四）縱認被告主張如附圖所示編號⑤土地由簽定協議書三方平均分配，然被告主張計算損害額之方法，亦與協議書之內容未合。蓋如附圖所示編號⑤部分土地，已明確記載不能分。被告固於本件主張原告違約將前開土地移轉予訴外人呂芳明應賠償被告715,115元（小數點以下四捨五入），並以前開數額主張抵銷，惟被告主張違約求償權是否已屆清償期，未見其提出證據並為論述，其主張亦不可採等語。
（五）並於本院聲明：⒈被告應給付原告641,520元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依兩造所簽訂之協議書第4條約定，並未特別指明面積增減計算標準，則原告主張補貼方案，是否即為協議書第4條兩造所約定之內容，非屬無疑。
（二）依協議書後所附合併土地面積及分配計算附件，本件合併土地之面積為7806.53平方公尺，則土地合併後，分配面積之基準即應以7806.53平方公尺扣除道路用地面積146.11平方公尺後所得之7660.42平方公尺為準，而換算為坪數，並除以4人後，得出每人分配土地之基準為579.0000
000坪。惟今被告2人所獲分配之面積均為1805.28平方公尺，換算為坪數後為546.19坪，較之被告原應受分配之
579.0000000坪，面積短少33.0000000坪，以每坪12,000元計算，依約被告呂國保、呂國文應分別獲補貼397,551.15元，方屬合於協議書約定。今被告未依約請求原告補貼，反遭原告以非兩造協議內容所約定且為其自行製作之補貼計算表，據為提起本訴，實屬無據，應予駁回。
（三）原告主張如附圖所示編號⑤部分土地歸屬二房，不在分配範圍等語。然本件協議書當事人並無二房之人，因此原告將編號⑤土地歸屬於二房之說法，完全與事實不符，更未經全體契約當事人同意。按本件協議書簽訂當時，係以現況田埂為基準，並以合併後農地之利用為考量，而區劃5大區塊，1區域合併分割予被告呂國保，2區塊合併分割予被告呂國文，3區域合併分割予訴外人 呂彥呈 ，4區塊分割與原告呂正源、呂銘杰、呂進杰，5區塊則保留不為分配，而屬大家所共有，並非屬於二房所有。在保留5區塊不為分配之基礎下，方以1、2、3、4四區塊之面積扣除道路面積，計算雙方找補。
（四）詎原告未經被告同意，逕行將第5區塊土地移轉所有權登記予二房呂芳明，此一行為顯已違反當初協議書之約定，因此，在計算雙方找補之面積，自應以1、2、3、4、
5五區塊之面積扣除道路面積，計算雙方找補。
（五）本件合併分割土地係自原告呂正源父親、原告呂銘杰、呂進杰、被告呂國保、呂國文祖父所傳承下來，因二房子孫即訴外人呂芳明已先行取得新竹市○○段○○○○號（下稱
367地號）、合併分割前同段376、同段392、393、40
3地號土地所有權，而前開土地亦與366、368、369、
370地號土地相連接，倘若基於四大房立場進行分配，理應將五大房全部土地進行合併分割，然因訴外人呂芳明已先取得前開6筆土地之權利，訴外人呂芳明基於確保已分得之權利大於平均四房分配之利益，於是在兩造合併分割土地時，並未參與。且證人 蔡麗雪 在分割工作完成後，即未繼續承作後續376地號土地與370地號土地合併事宜，再次佐證如附圖所示編號⑤土地，只因現況暫由訴外人呂芳明使用中，以及合併土地無法再細分出來，而暫時登記在三房即原告名下，並非要分給訴外人呂芳明之決定。
（六）倘依原告等人所述，應以1、2、3、4四區塊之面積扣除道路面積及第5區塊土地面積，計算雙方找補，但原告未經被告同意，將本應維持雙方共有之第5區塊土地，私自移轉登記予二房呂芳明，此一行為已屬侵犯被告之共有權利，該第5區塊面積791.50平方公尺除以4平均計算，被告2人各有197.875平方公尺之權利，換算為坪數59.5925坪，依每坪12,000元計算，原告應賠償被告各715,115元，則被告自得依民法第334條第1項規定，於原告等人所請求之數額範圍內為抵銷之主張，而經抵銷扣除後，原告亦無剩餘金額可為請求等語。
（七）並於本院聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告與被告及訴外人呂清標於100年1月12日共同協議將坐落366、368、369、370地號土地合併分割，由原告任甲方、被告呂國保及呂國文任乙方、訴外人呂清標任丙方簽定協議書，三方同意以現況田埂測量為界計算面積，私設道路預留3.5米，3.5米道路登記在原告名下，附圖所示編號①部分面積1805.58平方公尺編訂為同段366地號土地分歸被告呂國保、編號②部分面積1805.58平方公尺編訂為366-1地號土地分歸被告呂國文、編號③部分面積1849.17編訂為366-2地號土地分歸訴外人呂清標所指定訴外人 吳彥呈 、編號④、⑤部分分歸原告共有。嗣被告將編號④、⑤及3.5米道路部分，與376地號土地合併分割，由原告取得同段376-1地號面積1,592.93平方公尺土地之事實，有協議書及後附之附圖、366、368、369、370、376合併分割前地籍圖、土地登記謄本、合併分割後之地籍圖（見103年度司竹調字第181號卷第6-9頁、103訴字第807號卷第19頁、第20-21頁、第37-41頁）在卷可稽。是本件本院所應審究者為：（一）原告依協議書所分配土地是否有不足？（二）被告依協議書分配結果是否須補貼原告？（三）補貼金額為何？
（四）如附圖所示編號⑤土地應分歸何人？（五）原告是否有違反協議書內容？（六）被告是否得向原告請求損害賠償？（七）被告主張抵銷是否有理由？經查：
（一）關於原告依協議書所分配土地是否有不足部分：⒈證人蔡麗雪於本院證述：卷附協議書及分割圖係由伊所製
作，當時由訴外人呂清標找伊處理本件合併分割事宜。訴萬人呂清標向伊表示兄弟親友間要做分割土地，協議書記載4筆土地所有權人非相同，當時有說合併後按照協議書附圖分割。分割標準為如附圖扣除未分割前的編號5，剩餘的土地應該要分成四等分，但是因為每個人各有分管範圍，所以依照各分管範圍取得，多拿的要補給少拿的，一坪一萬二。編號5部分之所以要扣除是因為該部分由訴外人呂芳明在使用。有提到說編號5的部分先寄在編號4的所有人那邊，這是因為農地不能細分太多筆的緣故。圖面上標示的3.5米道路，圖面上有畫，但實際上沒有割出來，此3.5米道路是寄放在編號4上，伊說的分成4等分是有扣除這3.5米道路，共146.11平方公尺。協議書後附分割圖分成4等分的總面積是要後除3.5米道路及編號5的面積。附圖編號1是被告呂國保、編號2是被告呂國文、編號3是呂清標登記在他孫子呂彥呈名下、編號4是原告呂正源、原告呂銘杰、原告呂進杰3人。根據伊計算訴外人呂清標的編號3有多，呂正源有少，呂國保跟呂國文有多拿兩人共多拿53.46坪，兩人加起來是土地面積的1/2。該四筆土地加起來的面積為7806.53，扣除道路及編號
5的面積除以4即為應分4等分的面積。補貼部分伊有通知雙方到伊事務所來，所有人都有到，訴外人呂清標部分全部都付了，訴外人呂丁旺（即呂國保、呂國文父親）說他要自己跟原告呂正源他們自己處理，經過一段時間訴外人呂丁旺還是沒給，原告呂正源就來找伊，伊把雙方找來，訴外人呂丁旺還是說他們要自己協議，伊也不清楚到底問題是什麼。因為辦理合併分割所有的費用都是訴外人呂清標付的，所有人也都同意伊先去辦登記等語（見同上卷第14-15頁）。
⒉參以證人呂清標於本院證述：對於證人 蔡麗雲 前開證述兩
造合併分割處理過程、內容，均無意見等語，足見兩造及訴外人呂清標於100年1月12日協議將坐落366、368、
369、370地號土地合併分割時，係以現況田埂為界即以各人實際分管範圍分配，分配面積超過附圖扣除未分割前的編號5、道路面積後除以4面積，多取得者以一坪12,000元補貼不足者。被告主張本件合併土地後，分配面積之基準係以土地面積總數7806.53平方公尺扣除道路用地面積146.11平方公尺後所得之7660.42平方公尺為準，而換算為坪數後，再除以4人後，得出每人分配土地之基準為
579.0000000坪，尚無足採。⒊又依協議書後附分割圖所示，366、368、369、370地
號土地面積合計為7,806.53平方公尺，扣除道路面積146.11平方公尺、編號⑤面積791.5平方公尺分成四份，每份為1,717.23平方公尺約為519.46坪。而合併分割後編號①、②部分面積均為1805.58平方公尺約546.18坪分由被告呂國保、呂國文取得、編號③部分面積1849.17平方公尺約為1,849.17平方公尺約為559.37坪由訴外人呂清標所指定呂彥呈取得，編號④部分面積為1,408.59平方公尺約為
426.10坪由原告共同取得，則依兩造協議，被告共多得53.46坪，訴外人呂清標多得39.91坪，原告則有短少，堪可認定。
（二）關於被告依協議分配結果是否須補貼原告部分：兩造依合併分割協議結果，被告多得共計53.46坪，原告有所短少，已如前述，依兩造簽定協議書，被告就多取得部分應補貼原告，亦堪認定。
（三）關於補貼金額為何部分：依兩造簽定協議書第4條約定，增減以每坪12,000元補貼，被告多得共計53.46坪，則被告應補貼原告641,520元（計算式如下：53.46×12,000＝641,520）。
（四）關於如附圖所示編號⑤土地應分歸何人部分：⒈證人呂芳明於本院證述：原告呂正源是伊三叔，伊父親是
呂水菜 排行老二。伊祖父有留土地下來，伊父親比祖父先去世，伊祖父過世後，伊父親的部分全部由伊繼承。伊以前有在分割前370地號土地耕作，現在伊在土地上舖設水泥地，當作房子前的廣場。之前有好幾筆土地，伊分到37
0地號土地尾端可以使用。之前訴外人呂清標有問伊要不要一起合併一起分割，伊說伊分到的權利不要損失就好。
370地號伊有使用權但沒有名字，他們在分割時就留下37
0地號伊使用部分給伊。伊父親那一輩的兄弟在分的時候就講好了，伊使用的土地可能跟伊會分到的面積不會剛剛好，但伊當時認為大家會遵守這默契。伊應該分得的部分就是伊這房分到403、392、393、376、367、370的一部分。在他們分割好後，是原告呂正源告訴我他們已經分割好了，原告呂正源說土地是伊的，伊自己分割過去，也沒有提到其他兄弟會有意見。在他們分割好後，原本原告其他兄弟說要把伊的地拿去做共同，但原告呂正源說不行，伊的地不能拿去共同，並強調那是伊的，這些事情都是原告呂正源跟伊說的等語（見同上卷第52頁背面-54頁）。
⒉證人呂清標於本院第二次證述：伊與兩造在100年1月間
合併分割366、368、369、370地號土地時，有去找過訴外人呂芳明，他說多也不要、少也不要，於是伊就找了伊哥哥處理。伊父親死亡後，留下來的土地只有使用權，沒有所有權的關係。訴外人呂芳明來問的時候，伊也有跟他說清楚，就是他使用的部分有留起來、要指定為馬路的也有保留起來，只是先登記三哥的名下而已。訴外人呂芳明有來找過伊他的土地怎麼樣，伊說要協意分割時，兄弟都有同意，因為他的地形比較高，所以有留一些土地起來當道路，有些人分得土地比較少，就用金錢補償。至於時間點是在上次開庭前還是開庭後，伊不記得了。土地合併分割，如果訴外人呂芳明不同意，就不用談了，因為土地已經登記在訴外人呂芳明名下，如果要合併分割，就要一起拿出來分割，訴外人呂芳明只說他不參加合併分割，多也不要、少也不要。訴外人呂芳明要參加合併分割，就是要訴外人呂芳明將登記其名下土地拿出來合併分割，重新調整大家使用土地的範圍，如果訴外人呂芳明不參加的話，就沒有辦法談，訴外人呂芳明登記名下的土地就固定下來，就不能再分割獲得其他的土地了，登記在訴外人呂芳明名下土地就是二房的土地等語（見同上卷第67頁背面-6
9頁）。⒊雖證人呂清標第二次證述內容，與第一次在本院證述：訂
立協議書時保留如附圖所示編號⑤土地沒有要分給訴外人呂芳明，訴外人呂芳明只能使用，沒有所有權，因為早期分給他的土地已經滿足他的份了，所以說他不參與。因為法律規定不能細分，編號⑤土地是別人在耕種，暫時把名額寄在原告名下。如果將編號⑤土地拉進來分，對於協議
4人無法使用，為了怕以後扯不清，才把編號⑤土地先不要分等語（見同上卷第17頁背面-18頁）相異。然證人已於本院第二次證述時明確證述以在本院第二次證述為真實，參以證人呂清標先後在本院證述：「我父親過世前留下這些地，以前土地在山區大大小小，我父親還沒過世前把這些20幾筆土地整頓成6大塊土地，這時候還沒有地號。
」「…二房呂芳明只能使用，不能有所有權，因為早期分給他的土地已經滿足他的份了，所以說他不參與。」「…父親死亡後，留下來的土地只有使用權，沒有所有權的關係。呂芳明來問的時候，我有有跟他說清楚，就是他使用的部分有留起來，…。」「…土地本來就有高低差，價值不一樣，土地誰種就是誰的。…」「訴外人呂芳明之前所分得面積是否已達各房平均面積詳細數字伊不知道，這可能要問呂芳明本人才知道。以前我父親在世時，將山坡地分為六塊土地，其中五塊地由我們兄弟五人各種一塊，其中一塊分作五份，由兄弟各自耕作，但該土地是登記在呂芳明名下。」等語，及證人呂芳明亦於本院證述：「（問：你沒有參與分割如何知道你分到的是多還是少？）因為在之前就分成五塊地了，370地號我有使用權但沒有名字，…」「…該土地（即367地號土地）原來在溪邊，所以登記在我名下，該土地沒有與我的403、393、392、
376地號土地相鄰，所以我沒有在該處耕作，剛剛呂清標說有一塊土地是五房一起用，就是367地號土地。」足見原告呂正源父親仍在世時，即將家族土地整合為六大塊予以分配而由各房耕作，各房耕作土地即為分配範圍。而訴外人呂芳明所代表二房在分割前370地號土地上亦有耕作、使用，其範圍即為附圖所示編號⑤部分，亦為呂家兄弟所不爭執。而自原告呂正源父親過世後，各房分配範圍或因出售有所變動，然各房如欲將使用範圍重新做一調整，自仍須得到仍有耕作、使用土地各房同意，始得以為之，此亦為訴外人呂清標何以邀請訴外人呂芳明參與合併分割。依此，如訴外人呂芳明不同意參加合併分割一事，其餘各房分配土地時，自無可能將前此已做分配由二房耕作、使用土地加入分配範圍，更無可能由其餘三房即可決定將二房趕出其耕作範圍，未將大房列入，卻將之納入其餘三房所有。依上論述，訴外人呂清標第二次證述內容與常情較相符合，亦較可採。益徵如附圖所示編號⑤土地依當時協議應分歸訴外人呂芳明，應堪認定。
⒋至證人蔡麗雪在分割工作完成後，雖未繼續承作後續376
地號土地與370地號土地合併事宜。然證人蔡麗雪是否有承做前開事項，成因甚多，且原告事後亦將編號⑤土地過戶與訴外人呂芳明，被告主張因證人蔡麗雪未續辦前開事項，而推論如附圖⑤編號並非要分給訴外人呂芳明，尚嫌速斷。
（五）關於原告是否有違反協議書內容部分：如附圖所示編號⑤土地依當時協議應分歸訴外人呂芳明，已如前述，原告是將登記在其名下前開土地，與訴外人呂芳明所有376地號土地合併後，將該部分分割後歸訴外人呂芳明取並未違反兩造協議內容。
（六）關於被告是否得向原告請求損害賠償部分：原告既未違反協議書內容，被告向原告請求損害賠償，即屬無據。
（七）關於被告主張抵銷是否有理由部分：被告不得向原告請求損害賠償，其主張抵銷部分，亦毋庸再行審酌。
四、綜上所陳，原告依協議書內容，請求被告給付641,520元，及自起訴狀繕本送達翌日起即103年8月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，即有理由，應予准許。又本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項、390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年3月27日
民事第二庭法官邱玉汝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年3月27日
書記官陳弘明