裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴緝字第77號刑事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴緝字第77號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王建田指定辯護人歐陽珮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第24563號、105年度偵字第8132號），本院判決如下：
主文王建田持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至2所示之物沒收銷燬；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王建田明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年8月
26日12時許，在 蔡政勳 位於高雄市○○區○○○路○○巷○號之住處，以新臺幣（下同）500元之代價，向蔡政勳購買如附表編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命而持有之。
㈡另與蔡政勳（業經本院以105年度訴字第265號判決確定）共
同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由蔡政勳於104年8月26日11時45分許，以其持用之門號0000000000號與購毒者呂ｏ祥（綽號「 石松 」）持用之門號0000000000號電話聯絡，呂ｏ祥表示「要拿500還給你」，蔡政勳即知悉呂ｏ祥係欲購買價值500元之第二級毒品甲基安非他命，蔡政勳與呂ｏ祥達成合意後，呂ｏ祥乃至蔡政勳上開住處樓下欲與蔡政勳進行毒品交易。而王建田於同日稍早亦與蔡政勳達成毒品交易之合意，乃至蔡政勳上開住處樓下等候交易，惟於等候之過程中，王建田發現蔡政勳住處樓下疑似有警察埋伏及呂全祥亦在樓下等待購買毒品，乃以其持用之門號0000000000號與蔡政勳聯繫，並表示由其上樓將呂ｏ祥所購買之甲基安非他命交付給呂ｏ祥，蔡政勳表示允諾後，王建田則上樓至蔡政勳上開住處，由蔡政勳將呂ｏ祥所購買之甲基安非他命交付給王建田，再由王建田至樓下將甲基安非他命交付給呂ｏ祥，並向呂ｏ祥收取價金500元。
㈢嗣因警方查緝蔡政勳販毒案件，在蔡政勳上開住處附近進行埋
伏，發現王建田自蔡政勳上開住處離開後加以追蹤，見王建田將毒品交付給呂ｏ祥後遂進行查緝，於同日13時15分許，在高雄市○○區○○○路○○○○○號前查獲王建田，並自王建田處扣得如附表所示之物，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦後偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告王建田及其辯護人於準備程序中同意有證據能力（院二卷第54頁），且被告及其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
二、認定前述犯罪事實所憑之證據：上開犯罪事實，業據被告王建田於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（警卷第4至7頁、偵一卷第4至5頁、第53頁正反面、院二卷第51頁、第65頁反面），核與共同被告蔡政勳證述情節相符（偵一卷第74頁正反面、院一卷第59頁反面），復有高雄市政府警察局鼓山分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、門號0000000000號之通訊監察譯文、本院通訊監察書各1份、員警查獲被告之相關照片8張附卷可佐（警卷第24至25頁、第27頁、第28至31頁、偵一卷第23頁、第31頁、第69至70頁反面），並有附表編號1至2所示之物扣案為證，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。綜上所述，上開事證已臻明確，被告所為上開犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2
項之持有第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告蔡政勳就事實欄一㈡之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡加重減輕部分：
1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以100年度審訴字第3834號判決判處有期徒刑10月、5月確定（下稱甲案）；以101年度審訴字第1660號判決判處有期徒刑10月、3月確定（下稱乙案），甲案、乙案接續執行，於103年2月26日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均依法加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑不得加重，故對被告所為之販賣第二級毒品罪（即事實欄一㈡），僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑。
2.又被告所為事實欄一㈡之犯行於偵查及審判中均自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.另販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，實屬甚重之刑罰，而被告所犯販賣第二級毒品犯行之緣由，僅係因其欲向共同被告蔡政勳購買甲基安非他命，而於等候之過程中，發現疑似有警察埋伏，乃向共同被告蔡政勳表示可由其將甲基安非他命交付給呂ｏ祥。是以，被告僅係偶然地交付毒品給呂ｏ祥，與經常性的販毒者有別，且與大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，販賣對象為不特定人，嚴重破壞社會治安之情形，亦難相提並論。從而，本院認被告上開販賣第二級毒品之犯行，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，科以法定最低度刑猶嫌過重，尚有情輕法重而顯可憫恕之情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。
4.綜上，被告所為如事實欄一㈠之犯行，有累犯之加重事由；所為如事實欄一㈡之犯行，有累犯之加重事由、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之減輕事由，除無期徒刑依法不得加重外，應先加後遞減之。
㈢本院審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第
二級毒品，猶非法持有，所為實屬不該，且受共同被告蔡政勳之託，交付第二級毒品甲基安非他命給呂ｏ祥，助長毒品氾濫，影響社會治安，所為亦值非難；惟念及被告坦承犯行，相當程度減省調查審理之司法資源，犯後態度尚稱良好；另斟酌被告本案販賣毒品之次數僅1次，犯罪之情節與大、中盤毒梟販毒之情節、所造成危害社會之程度顯然有別；復衡酌被告國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、從事鐵工之工作、每月收入約3萬至3萬5000元之生活情況（院二卷第69頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯事實欄一㈠部分諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收部分：
1.法律修正之說明：⑴按被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵又毒品危害防制條例第19條第1項於105年6月22日修正公布
，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
2.沒收之諭知：⑴扣案如附表編號1至2所示之物，經送驗結果，均含第二級毒
品甲基安非他命之成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可佐（偵一卷第31頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均隨同於被告所犯如事實欄一㈠之罪宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之殘渣袋2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
⑵扣案如附表編號3至5所示之物，均與被告本案犯行無關，故不予宣告沒收。
⑶未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），
係被告用以聯繫事實欄一㈡之犯行所用，屬供犯罪所用之物，此有門號0000000000號之通訊監察譯文1份在卷可佐（偵一卷第69頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告所犯如事實欄一㈡之罪宣告沒收，而因該行動電話未扣案，自應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑷至被告所為事實欄一㈡之犯行所得部分，被告於警詢中自承：
我有向買毒之毒品人口收取500元，當場交付1小包安非他命給買毒之人等語明確（警卷第4至5頁），被告雖於偵查中改稱：石松沒有拿錢給我云云（偵一卷第53頁反面），然被告既係受共同被告蔡政勳之託將甲基安非他命交付給呂ｏ祥，倘未向呂ｏ祥收取500元之價金，卻又已將甲基安非他命交付給呂全祥，則被告日後要如何向共同被告蔡政勳交代？是以，被告於警詢所稱有向呂ｏ祥收取價金500元一節，較合乎常情，應可採信。從而，被告確有向呂ｏ祥收取價金500元一節，堪以認定。又被告並未將呂ｏ祥所交付之價金500元交付給共同被告蔡政勳乙情，業據共同被告蔡政勳供述在卷（院一卷第59頁反面），顯見呂ｏ祥所交付之500元價金，係被告所持有，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈡之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、本案依刑法第50條規定，不予定應執行刑。嗣本案確定後，被告得依刑法第50條第2項之規定，自行選擇是否請求檢察官就前開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，聲請定應執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒到庭執行職務。
中華民國106年4月28日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官黃姿育法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月28日
書記官黃琬婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───────────┬────┬────────┐│編│品名│數量│備註││號││││├─┼───────────┼────┼────────┤│1│甲基安非他命│1包│毛重0.4公克、驗│││││前淨重0.168公克│││││、驗後淨重0.158│││││公克│├─┼───────────┼────┼────────┤│2│甲基安非他命│1包│毛重0.38公克、驗│││││前淨重0.176公克│││││、驗後淨重0.166│││││公克│├─┼───────────┼────┼────────┤│3│吸食器│1組│││││││├─┼───────────┼────┼────────┤│4│玻璃球│3個│││││││├─┼───────────┼────┼────────┤│5│分裝袋│4包│││││││└─┴───────────┴────┴────────┘