裁判字號：臺灣新竹地方法院93年訴字第215號民事判決
裁判日期：民國94年07月06日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣新竹地方法院民事判決93年度訴字第215號
原告乙○○即 鍾旭
二原告丁○○即鍾旭原告戊○○即鍾旭原告丙○○即鍾旭前四人共同訴訟代理人 鍾添錦 律師被告己○○
八訴訟代理人 范光柱 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國94年6月8日辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段六一之三、六三之二、六三之三、六五之一地號（標示如附表所示），所有權應有部分各二分之一，移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告 鍾旭晃 於起訴後之民國93年10月18日死亡，並由其繼承人即其配偶乙○○、子女戊○○、丁○○、丙○○聲明承受訴訟，先予敘明。
二、按民事訴訟法第255條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。原告原起訴請求被告應將新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段第61之3、63之2、63之3、65之1地號，權利範圍各二分之一之土地，及同小段第64之5地號，權利範圍全部之土地，移轉登記予原告，嗣於民國94年3月8日言詞辯論中撤回64之5地號之請求，係縮減其訴之聲明，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣訴外人即兩造之父鍾 阿琳 、鍾 天富 於日治 昭和 12年11月23日即民國26年11月23日，就祖產共有之土地訂有分居簿即分割協議書，嗣兩造分別於80年5月30日（被告以買賣為原因辦理移轉登記）、82年2月23日（原告以分割繼承為原因辦理移轉登記）取得祖產之土地，於均承認分割協議之下，繼續履行分居簿之內容：
⒈依據分家協議書第5條、第11條約定，六五番之道路上方土地歸被告，下方土地歸原告：
①84年6月8日原告給付被告土地徵收款新台幣（下同）790,000元：
依分居簿之約定，新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65-11、65-12及66-2地號3筆土地，雖為兩造各持分二分之一，惟應為被告所分得；而同小段65-5、65-6、65-9及65-10地號4筆土地，亦為兩造各持分二分之一，應由原告所分得，適前開土地為政府所徵收，原告領得土地徵收款1,911,000元，將被告所分得上開土地之徵收款1,351,000元，扣除原告分得土地之徵收款560,000元後，為791,000元，原告於84年6月8日於新竹縣關西鎮農會將790,000元轉帳至被告所指定其妻 鍾張瑞蓮 之新竹區中小企業銀行關西分行帳戶。
②85年5月30日原告移轉65、65-3、66地號3筆土地二分之一持分予被告，被告僅移轉65-2地號土地予原告：
依分居簿約定，坐落道路上方土地由被告取得，道路下方之土地歸原告取得，故於85年5月30日，兩造協議由原告將65、65-3及66地號持分二分之一移轉與被告，被告僅移轉65-2地號持分二分之一土地與原告，至於65-1地號土地部分，因訴外人 鍾阿琳 、 鍾天富 曾於69年4月17日與新竹縣關西鎮農會協議，由新竹縣關西鎮農會從其所有之同小段61、63、64地號土地割出61-3、63-2、63-3及64-5等4筆土地，與訴外人鍾阿琳、鍾天富從其所有之同小段65-1地號所割出之65-16之土地交換使用，被告承諾俟新竹縣關西鎮農會履行分割交換約定後，將65-1地號土地過戶予原告，此有甲○○代書可以證明。
⒉依分家協議書第6條及第12條約定，60番土地分予被告，60-3番土地分予原告：
同小段60、60-3地號2筆土地由兩造各持分二分之一，兩造遂於86年2月25日協議，就上開土地相互移轉持分與對方，60地號全部由被告取得，60-3地號全部由原告取得。
（二）被告雖辯稱分居簿之法律關係已罹時效而消滅云云，惟查上開分家協議雖於26年11月23日訂立，然既經兩造於84年6月8日承認協議書之約定，原告並已履行約定而為土地之移轉登記，依民法第129第1項第2款、第144條之規定，被告所辯應無理由。
並聲明：被告應將其所有坐落於新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段第61-3、63-2、63-3、65-1地號4筆土地，權利範圍各二分之一，移轉所有權登記予原告。
二、被告則以：
（一）兩造之父鍾天富、鍾阿琳於昭和12年11月23日所訂之分居簿，依其所載之內容，係就祖產之土地房屋如何掌管耕作所為之約定，並非分割協議，原告將上開分居簿內容解為土地分割之協議，誠有誤會。且上開「分居簿」於日治時期所成立，迨臺灣光復後，訴外人鍾天富、鍾阿琳即依土地登記規則第71條第1項之規定，於35年6月12日共同提出登記之申請，於同年6月16日完成登記在案，將「分居簿」所載之土地登記為應有部分各二分之一，與「分居簿」所載之內容相異，則「分居簿」之約定已失其效力，自不得援用，而應以訴外人鍾天富、鍾阿琳依我國法律辦理之總登記為準。
（二）另據原告稱為履行上開分居簿之約定，就兩造之原土地持分交換後之差額，即791,000元之徵收補償費給付予被告，遂認被告有承認分居簿之約定云云，然原告係將上開款項匯予被告之妻鍾張瑞蓮之帳戶，惟被告夫妻帳戶各別，被告並不知其事，係本件訴訟中閱卷後方知，被告並無承認上開協議之事實。
（三）次據原告所稱按分居簿約定，以道路上方之土地歸被告所有，道路下方土地為原告取得，○○○鎮○○○段店子岡小段60、60-3地號土地均在道路上方，卻協議分割由被告取得60地號土地，原告取得60-3地號土地，並已於86年3月22日登記完畢，可見原告主張依道路上下方分配兩造分得之土地云云，並不足採。又「分居簿」第5條約定：「…大路面北至與 邱房透 至羅家墳墓比連及大路下一坵與比連之土地 田仝 到踏定歸於 長房天富 取得…。」；第11條約定：「新竹郡關西庄店子岡第65番外三筆之土地水田，即大陸橋下小溪陳家比連，即大路下除起一坵面踏之額其外歸于 次房阿琳 取得…。」足見訴外人即被告之父鍾天富在道路下方亦分到一坵田，而訴外人即原告之父鍾阿琳則未分得此地，另據兩造之父與關西鎮農會訂立之「土地交換同意書」，皆有訴外人鍾阿琳、鍾天富之簽名，若道路下方全為一方獨有，何需訴外人鍾天富簽章之理？且依土地交換同意書之約定，兩造就其共有65-1地號土地割出65-16地號土地移轉與新竹縣關西鎮農會，新竹縣關西鎮農會應移轉61-3、63-2、63-3及64-5地號土地予兩造各二分之一等情，非但證明上開四筆土地兩造有各二分之一所有權，且65-1地號土地被告亦有二分之一持分，是原告所述與事實不符，洵不足採。
（四）該「分居簿」既訂於民國26年11月23日，迄今已六十七年之久，縱該「分居簿」實為共有祖產之分割協議，然其請求權已罹於時效而消滅，原告自無權利請求被告返還系爭土地之餘地。
（五）縱認分居簿有約定道路上方土地歸於被告，道路下方土地歸於原告，惟道路上方土地價值較低，道路下方土地價值較高，且依此分配，被告所分得之土地面積比原告分得之土地面積短少809平方公尺，顯失公平，應按土地價值平均分配為宜。
並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實
（一）被告之父鍾天富與原告之父鍾阿琳於昭和12年11月23日在母、兄、叔父等之見證下，訂立分居簿，內容如原告提出之分居簿所示（見本院卷第106-119頁）。其中第5條約定：「新竹關西庄店子 岡田 第65番外3筆之土地，大路面北至與邱房透至羅家墳墓否毗連及大路下一坵與邱房毗連之土地田仝到踏定歸於長房天富取得，各不異議」。第11條約定：「新竹郡關西庄店子岡第65外3筆之土地水田，即大路橋下子溪陳家毗連，即大路下除起除起一坵面踏之額，其外歸于次房阿琳取得，此議」。
（二）兩造共有新竹縣店子岡段高橋坑小段65-9、65-10、00-0000-00、65-5、65-6、66-2地號7筆土地，應有部分各二分之一，於84年間被政府徵收，兩造各領得徵收補償費1,911,000元，原告將道路上方之65-11、65-12、66-2地號徵收補償費1,351,000元，扣除道路下方之65-5、65-6、65-9、65-10地號土地之徵收補償費560,000元後，為791,000元，原告於84年6月8日於新竹縣關西鎮農會將790,000元轉帳至被告之妻鍾張瑞蓮之新竹區中小企業銀行關西分行帳戶。
（三）新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65、65-2、65-3、66地號為兩造共有，應有部分各二分之一，兩造於85年5月30日訂立所有權分割契約，將65、65-3、66地號3筆土地全部分歸被告，65-2地號土地全部分歸原告。
四、得心證之理由本件兩造之爭點為：（一）兩造之父訂立之分居簿其性質為何？（二）兩造之父於日據時代訂立分居簿後，嗣依我國土地法規定辦理總登記，兩造就祖產各取得所有權應有部分二分之一，原分居簿之約定是否仍為有效？（三）分居簿是否有約定道路上方土地由被告取得，道路下方土地由原告取得？（四）兩造嗣後有無依分居簿之約定履行？（五）被告抗辯原告之請求權已罹於時效，及道路上下方之面積與價值有差異，造成兩造所分得土地價值不相等，而有不公平，是否有理？玆分述如下：
（一）兩造之父訂立之分居簿其性質為何？查分居簿前言記載：「昭和12年11月23日鍾天富、鍾阿琳兄弟二人經親族前來調定分居，即立鬮分貳紙編定天、地二字號，天富執天字號、阿琳執地字號，其餘所分土地及茶田各憑拈定。家物器具等項俱載內，調款列後：」，其後各項分別載明屬於祖產之各土地、房屋、田地等，其界面仝到踏定額歸於何人取得，日後各不得異議，後方載明仝立鬮簿人鍾天富、鍾阿琳，在場母 鍾徐氏 寬妹、親族公親叔父 鍾阿發 、同立會兄 鍾阿祿 ，依該分居簿所載文字整體觀之，核與本省日據時代家產分析之方式相同，即兩造之父在其父祖死亡後，由母主持分產，邀請族親及公親見證，祭告祖靈後，由應分人拈鬮，以確定應得之份，鬮書內一一載明人何得何物，並將分鬮文件按房數作成數份，各執一份為憑（參見法務通訊雜誌社79年6月出版台灣民事習慣調查報告344-346頁），而家產分析既在族親及公親見證下所為，在當事人間具有強大之效力，鬮分後過去屬於有份人公同共有之財產，向後屬於分得人，日後不得再主張重分，亦不得干涉或異議他房所得之財產，其性質上應屬共有物之分割，即由共有人取得分得部分之完整所有權，以消滅共有關係。被告雖抗辯分居簿僅係劃兩造之父分掌管耕作之範圍，並非共有物之分割云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條），由分居簿各項所載「某某物產由公親到實地踏定，歸於某人取得，各不得異議」之文字，顯係有將該物產往後之權利確定歸屬於該分得人之意思，並非僅係分管耕作而已，被告以分居簿並未使用我國民法「分割協議」之用語，即認僅為兄弟分居之契約，並非家產分析之分家書云云，尚非可採。
（二）兩造之父於日據時代訂立分居簿後，嗣依我國土地法規定辦理總登記，兩造就祖產各取得所有權應有部分二分之一，原分居簿之約定是否仍為有效？分居簿為兩造之父在日據時代就祖產所為之分割協議，已如前述，在當事人間即受該契約效力之拘束，嗣兩造之父雖於光復後之民國36年，依我國土地法規定辦理祖產土地之總登記，仍登記為鍾天富及鍾阿琳各二分之一，按土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。惟該規定係為保護善意第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，就契約當事人之兩造而言，尚不得因兩造之父依我國土地法所為總登記為土地應有部分各二分之一，即謂分居簿之約定已失其效力。
（三）分居簿是否有約定道路上方土地由被告取得，道路下方土地由原告取得？⑴查分居簿第5條約定：「新竹關西庄店字岡田第65番外3
筆之土地，大路面北至與邱房透至羅家墳墓否毗連及大路下一坵與邱房毗連之土地田仝到踏定歸於長房天富取得，各不異議」。第11條約定：「新竹郡關西庄店子岡第65外3筆之土地水田，即大路橋下子溪陳家毗連，即大路下除起除起一坵面踏之額，其外歸干次房阿琳取得，此議」，依上開約定，確係將65○○○區○○路上下方，由被告之父鍾天富取得大路上方之土地，及大路下一坵與邱房毗連之土地，原告之父鍾阿琳取得大路下方其餘之土地（除前開一坵土地以外之土地）。又證人即甲○○代書亦到庭證稱：「兩造間土地移轉一開始是委託我姑丈 鍾明南 代書處理，我是幫我姑丈送件，後來我姑丈在85年2月20日去世，我也有考上代書，就接續幫兩造處理，據我姑丈告訴我，兩造講好道路的上方歸被告取得，道路下方歸原告取得，但我不知道是依據什麼契約，我沒有看過分居簿。（65-1地號在分割之前是否本來應該要登記給原告？）是。（前開土地是否因為與農會辦理分割中，所以無法辦理登記給原告？）是。（是否與農會交換完之後，就應該登記給原告？）是」。依上開證人證言內容，亦足認兩造確有以道路上下方區分各自取得之範圍。
⑵被告雖抗辯道路下方其亦有一坵之土地，並非全歸原告
取得，且69年4月17日兩造之父與關西鎮農會訂立之土地交換使用同意契約書（見本院卷第142-144頁），約定兩造之父共有之高橋坑小段65之1地號，與關西鎮農會所有之同小段61、63土地交換，而65-1地號係在道路下方，如依分居簿屬原告所有，何須由被告之父共同簽署該契約，且交換而來之土地，何須移轉予兩造之父各二分之一云云。惟查，上開分居簿第5條、第11條之約定，65番地確係以道路為界，區分兩造之父各自分得土地之範圍，至於道路下方與邱房毗連之一坵土地分歸被告之父取得，係屬例外，尚不能據以否定前開依道路上下方分割之原則，而兩造對於「道路下方與邱房毗連之一坵土地」之位置何在，互有不同之主張，惟被告亦不爭執現因土地現狀已有所改變，無法確定那一坵土地現在何處（見本院卷第250頁），因「一坵」土地屬客家話，意指「由田埂所圍繞之一塊田地」之意，在地勢平坦之地區，一坵土地可能形狀較方整，面積亦較大，在地勢不平之地區，一坵土地可能形狀不規則，面積亦甚小，本院認分居簿既約定道路下方除該一坵土地外，其餘土地均由原告取得，自應由被告就道路下方何部分土地屬其所有，負舉證之責任，惟因現場地形地貌改變，致無法確定該一坵土地之位置及面積，其不利益應由被告承擔。至於兩造之父與關西鎮農會訂立之土地交換使用同意契約書，雖由兩造之父共同簽立，惟因提供交換之65-1地號，依土地登記簿謄本之記載，為兩造之父共有應有部分各二分之一，故關西鎮農會與兩造之父共同締約，交換之土地亦移轉兩造之父各二分之一，尚無違常理，不能以此推翻分居簿有關以道路上下方為分割之原則，被告所辯均不足採信。
（四）兩造嗣後有無依分居簿之約定履行？⑴經查，兩造共有新竹縣店子岡段高橋坑小段65-9、65-1
0、00-0000-00、65-5、65-6、66-2地號7筆土地，應有部分各二分之一，於84年間被政府徵收，兩造各自領得徵收補償費1,911,000元（見本院卷第212-214頁），其中65-11、65-12、66-2地號在道路上方，65-5、65-6、65-9、65-10地號在道路下方（見本院卷第120頁地籍圖），原告將道路上方之65-11、65-12、66-2地號徵收補償費1,351,000元，扣除道路下方之65-5、65-6、65-9、65-10地號土地之徵收補償費560,000元後，為791,000元，並於84年6月8日於新竹縣關西鎮農會將790,000元轉帳至被告之妻鍾張瑞蓮之新竹區中小企業銀行關西分行帳戶等情，為兩造所不爭執，且有原告提出之存款憑條一份可稽（見本院卷第122頁），並經本院函查關西鎮農會及新竹國際商業銀行關西分行查明屬實（見本院卷第239-242頁函覆資料），足認原告係依據分居簿之約定，將分歸被告所有之土地徵收款給付予被告，被告雖辯稱原告係將款項匯入其妻之帳戶，其與其妻輪流旅居巴西，近幾年才回台定居，其夫妻帳款各別處理，其對原告匯入款項一事不知情云云。惟查，原告匯入款項高達790,000元，並非小數目，不可能毫無緣由匯入被告之妻之帳戶，且匯款銀行帳號若非被告提供，原告亦無從匯入，被告辯稱對匯款之事一無所悉，顯與常情有違，而被告收下款項後，並無任何表示，至本件訴訟中，始辯稱不知有該款項，亦與分居簿無關，尚非可採。
⑵又查，新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65、65-2、
65-3、66地號為兩造共有，應有部分各二分之一，兩造於85年5月30日訂立所有權分割契約，將65、65-3、66地號3筆土地全部分歸被告，65-2地號土地全部分歸原告，亦為兩造所不爭，並有原告提出之所有權分割契約書及土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第123-135），本院審酌65、65-3、66地號係位在道路上方，而65-2地號係位在道路下方，確與分居簿第5條、第11條以道路上下方分配之原則相符，且上開4筆土地分割後，被告分得之面積為1517平方公尺，原告分得之面積僅有813平方公尺，與兩造之持分顯不相當，亦與一般分割共有物係按共有人土地登記簿所載之應有部分比例分配之慣例不符，應係本於共有人內部其他之約定所為等情事，認為原告主張兩造係本於分居簿之約定，履行分割協議，堪信為真實。
⑶至於原告主張兩造於86年間，依分家協議書第6條及第
12條約定，將同小段60、60-3地號2筆土地辦理分割，60地號全部由被告取得，60-3地號全部由原告取得一節，經查，該60、60-3地號係坐落於店子岡小段，與本件訟爭之高橋坑小段土地尚有不同，且分居簿第6條、第12條約定，係就關西庄店子岡第62番地所為之分割，與原告所指店子岡小段60、60-3地號有何關連，亦未見原告提出相關證據證明，且依原告提出之所有權分割契約書（見本院卷第42頁），店子岡小段60地號面積為590平方公尺，店子岡小段60-3地號面積為593平方公尺，面積並無顯著之差異，與原告提出之地籍圖（見本院卷第120頁）綠色部分所示60-3地號面積明顯小於60地號，有所不符，故本院認為原告提出之地籍圖綠色部分所示，應非店子岡小段60、60-3地號之位置，亦不足以支持該次分割係履行分居簿協議之主張，惟基於上開⑴、⑵之說明，尚不影響本院認定兩造已有履行分居簿第5條、第11條之事實。
（五）被告抗辯原告之請求權已罹於時效，及道路上下方之面積與價值有差異，造成兩造所分得土地價值不相等，而有不公平，是否有理？⑴本件兩造之父鍾天富、鍾阿琳依分居簿成立之分割協議
，於契約之當事人間應受其拘束，嗣鍾天富、鍾阿琳死亡後，其契約上之權利義務應由其繼承人即兩造所繼承，故原告自得本於分居簿第5條、第11條請求被告履行分割協議。又65-1地號與關西鎮農會辦理分割交換後，由兩造取得61-3、63-2、63-3、64-5地號應有部分各二分之一，關西鎮農會取得65-16地號全部，因61-3、63-
2、63-3地號（64-5地號業經原告撤回請求，不予論述）係與關西鎮農會交換而來，為原有65-1地號之代替物，該3筆土地與分割後之65-1地號，均在道路下方，依分居簿之約定，應分歸原告所有，故原告請求被告移轉上開土地各二分之一，自屬正當。
⑵被告雖抗辯原告依分居簿請求已罹於時效云云，惟查，
兩造既於84年、85年間陸續依分居簿之約定，給付徵收補償費及辦理分割登記事宜（詳見前述（四）），應認均已承認契約之義務，並依約履行，退步言之，縱認84年間被告收受原告給付之徵收補償費790,000元，係單純之沈默，惟85年5月30日兩造合意辦理新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段65、65-2、65-3、66地號之分割登記手續，亦應認為被告已為承認契約之意思表示，按民法第129條第1項第2款規定：「消滅時效，因承認而中斷」，自被告承認後即發生時效中斷重新起算之效果，原告於93年2月4日提起本訴，距85年5月30日，尚未滿15年，故被告辯稱原告之請求權已罹於時效云云，自非可採。
⑶被告又辯稱道路下方之土地價值較高，道路上方之土地
價值較低，且如兩造共有之土地與關西鎮農會交換後，被告取得65、65-3、66地號，原告取得65-1、65-2地號，則被告取得之面積僅有1517平方公尺，原告取得之面積則為2326平方公尺，相差809平方公尺，顯有不公云云。惟查，分居簿既係兩造之父在日據時代合意所訂立，即有拘束契約雙方當事人之效力，被告以事後土地價格之漲跌，面積之差異等情事，據為抗辯以拒絕履行契約，並非正當，所辯尚不足採。
五、從而，原告本於分居簿之約定，請求被告應將新竹縣○○鎮○○○段高橋坑小段61-3、63-2、63-3、65-1地號，所有權應有部分各二分之一，移轉登記予原告，即屬正當，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國94年7月6日
民事第二庭法官彭洪英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官蔣淑君中華民國94年7月6日┌─────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表：93年度訴字第215號│├─┬───────────────────────────┬─┬─────────────┬────────┬──────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬────────┤├──┬──┬───────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼────────┼──────┤│１│新竹縣│關西鎮│店子岡│高橋坑│61-3│田││5│62.00│2分之1││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼────────┼──────┤│２│新竹縣│關西鎮│店子岡│高橋坑│63-2│田│││5.00│2分之1││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼────────┼──────┤│２│新竹縣│關西鎮│店子岡│高橋坑│63-3│田│││78.00│2分之1││├─┼───┼────┼────┼────┼────────┼─┼──┼──┼───────┼────────┼──────┤│２│新竹縣│關西鎮│店子岡│高橋坑│65-1│田││12│04.00│2分之1││└─┴───┴────┴────┴────┴────────┴─┴──┴──┴───────┴────────┴──────┘