裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年聲再字第109號刑事裁定
裁判日期：民國108年08月05日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度聲再字第109號再審聲請人即受判決人 賴尚詮 上列再審聲請人即受判決人因違反藥事法等案件，對於本院106年度上訴字第759號，中華民國106年9月20日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院104年度訴字第1124號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27268號、104年度偵字第14540、15941號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略稱：
㈠、原確定判決意旨及認定再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）具有本案犯意之依據：
１、就犯罪事實二部分：聲請人於民國101年5、6月間，向同案被告 謝勝澤 購入含有「Acetilacid」、「Noracetildenafil」、「Sildenafil」、「Tadalafil」、「Aminotadalafil」及「Hydroxyhomosildenafil」等壯陽藥成分之藍色膠囊鋁箔壓包100片後，明知該膠囊係含有上開壯陽成分之藥品，且係同案被告謝勝澤未經主管機關核准，擅自從大陸地區輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之犯意，印製「元氣龍行速脡」包裝紙盒、說明書及廣告資料，而將每1片鋁箔壓包（即10粒膠囊）加附1張說明書放入上開包裝紙盒內，以「元氣龍行速脡」名義，各於犯罪事實二㈠至㈥所示之時間、地點，以所示之對價販賣予 江春陸 、 邱和培 、 林阿全 、 陳柏峯 及 廖村福 。
２、犯罪事實三部分：聲請人於91年間，在臺中市○○○街經營嵩仙國際事業有限公司（下稱嵩仙公司）時，遇有不詳業務員向其兜售標示「Sanicomin」、「50mg」字樣之鋁箔壓包54片內所含膠囊共540顆及白色藥錠1包，主觀上可預見此藥物內，可能含有毒品危害防制條例列管之毒品成分，未經查證，即基於縱使內有列管毒品成分，仍不違反其本意之間接故意，同時收受該不詳業務員交付之上開不明藥物而持有至103年10月20日查獲時止，經送驗結果上開鋁箔壓包54片內含膠囊共540顆，其內粉末含有第四級毒品先驅原料第6項去甲麻黃鹼成分，純質淨重合計共約26.85公克；白色藥錠1包則含有第二級毒品 狄芬諾西萊 成分，純質淨重26.09公克。
３、原確定判決認聲請人就犯罪事實二部分，主觀上有明知「元氣龍行速脡」係含有上開壯陽成分之禁藥而為販賣之故意，係以扣案「元氣龍行速脡膠囊」、包裝盒、說明書及廣告資料，為其主要論據；認聲請人就犯罪事實三部分，主觀上具有持有第二級毒品狄芬諾西萊及第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼之間接故意，則係以扣案白色藥錠及膠囊、法務部調查局104年1月30日、104年3月6日鑑定書，為其主要論據。
㈡、本案因有足生影響於判決之重要證據漏未審酌及發現新證據之事由，足認聲請人就犯罪事實二有應受無罪判決之情形：
１、原確定判決固以扣案「元氣龍行速脡膠囊」包裝盒內說明書之「主要作用」載明「預防膀胱炎及泌尿系統之性器官之感染與陽痿」、「強化脾臟功能及泌尿生殖器官等之皮膜組織」、「防止腎結石」、「可預防中風」等語；說明書之「服用須知」載明「最多每日一粒」、「慢性病（如心臟病、高血壓）正服西藥者需與西藥間隔6小時服用本劑等語，認為聲請人係強調所販售「元氣龍行速脡膠囊」可增進男性性功能、改善攝護腺肥大，而一般食品或標榜為健康食品者，至多僅會標示「多食無益」等語，要標示每日最多用量（最多每日一粒）之警語，亦毋庸特別註明與心血管用藥需間隔6小時服用之必要，因認聲請人主觀上知悉「元氣龍行速脡膠囊」內含有壯陽成分之西藥，據以作為認定聲請人就犯罪事實二具有販賣禁藥故意之有罪證據等語。然依聲請人於原審所提出之市售壯陽保健食品包裝說明所載「每日1包」、「每日1粒」等語（參原審卷上證1）、衛生福利部衛教資料所載「病友最好應避免同時服用中藥及西藥」、「最好避免同時服用中西藥，應相隔時間視個人病情而定」等語（參原審卷上證2）及知名東森電視購物台販賣以標榜、宣傳、推銷壯陽功效保健食品之錄影光碟及譯文（參原審卷上證3），衡諸吾人日常生活經驗所得之定則觀察，足認一般保健食品於包裝或說明書上記載「每日1包」或「每日1粒」等建議服用數量之情形，實屬常見，且服用中藥食材與西藥在時間上應有所間隔，避免同時服用，以免造成身體不可預知之風險，此亦經政府向國人長期推廣，而為國人所熟知之一般衛教概念，又以標榜壯陽功效作為販售健康食品之行銷手法，確實為當今社會普遍存在之常見事實，其標榜、宣傳之強度更甚於聲請人本案所為，故聲請人雖於「元氣龍行速脡膠囊」包裝內說明書之「主要作用」及「服用須知」記載前揭內容，惟此與販售保健食品之業界習慣及經驗常情無違，尚難據以推論聲請人主觀上即屬知悉其所販賣之「元氣龍行速脡膠囊」內含有壯陽西藥成分。聲請人於原審已提出上開「市售壯陽保健食品包裝說明」、「衛生福利部衛教資料」、「知名電視購物台錄影光碟及譯文」等重要證據在卷可查，並據以辯明其主觀上並無販賣禁藥之故意，惟遍觀原確定判決全文，對於聲請人於原審所提出之上開「市售壯陽保健食品包裝說明」、「衛生福利部衛教資料」，並未詳敘其就調查之結果予以判斷並定取捨之理由，更未敘明何以捨棄不採用之理由；另就上開「知名電視購物台錄影光碟及譯文」，原審法院於審理時並未加以調查勘驗，僅於判決理由內簡略載以「本院認為即便坊間另有不肖廠商在電視購物頻道販賣健康食品標榜具壯陽功效屬實，尚難據以推翻本院前開認定」，率認無調查之必要，其判斷明顯悖離一般人認知之生活經驗常情，顯未就上開「知名電視購物台錄影光碟及譯文」實質之證據價值加以調查審酌。則原確定判決就聲請人販售保健食品標榜具壯陽功效之客觀行為，與其主觀上知悉所販售之保健食品內含有壯陽西藥成分有無，二者間是否存在必然關連性，於卷內對此並無其他積極證據相佐足以確信，逕以推測擬制之方法，遽予推論聲請人具有販賣禁藥之故意，而為不利於聲請人之事實認定，自屬率斷。是以，原確定判決就犯罪事實二部分顯有刑事訴訟法第421條所定「重要證據漏未審酌」之情事，揆諸首揭最高法院裁定意旨，聲請人於原審所提出之上開「市售壯陽保健食品包裝說明」、「衛生福利部衛教資料」、「知名電視購物台錄影光碟及譯文」等重要證據，即應符合同法第420條第1項第6款、第3項之規定，均屬具備新規性之新證據。
２、又本案判決確定後，聲請人發現有坊間知名花草茶飲品之包裝盒上亦載有「服用藥物者請先諮詢醫師指示，並相隔兩小時以上再飲用」等語，顯與扣案「元氣龍行速脡膠囊」說明書之「服用須知」所載內容相仿，此有「香草集精選複方茶一康福茶」、「香草集精選複方茶一舒壓養身茶」包裝盒各1份附卷可稽（見聲證3）。鑒於上開坊間知名花草茶飲品之包裝盒，為本案判決確定後始發現成立之證據，原確定判決對此未及調查斟酌，依前揭最高法院裁定意旨，應認為係新證據。而此新證據之發現，足證原確定判決所認定「一般食品或保健食品毋庸特別註明與西藥服用時間間隔之必要」一節，確與客觀事證不符，更與吾人認知之一般生活經驗常情有違，應足以推翻原確定判決認定聲請人具有販賣禁藥故意之事實基礎及依據，並有影響原確定判決結果之可能。
３、參酌證人即同案被告謝勝澤於偵查時證稱：「（問：元氣龍行速脡膠囊成分為何？何時開始製造？）冬蟲夏草、紅景天、水解蛋白、鎖陽，其中有壯陽成分效果的是冬蟲夏草、紅景天、鎖陽。」、「（問：你有沒有跟 賴尚銓 說過速脡膠囊有壯陽效果？或什麼藥效？）沒有，剛開始我就只有跟他說促進新陳代謝。（問：有無跟賴尚銓說「對男性的性功能比較好」？）沒有。」（參偵字卷第167頁背面、第169頁）；於第一審審理時證稱：「問：在你所製造提供給賴尚銓的這些速脡膠囊，主要功效為何？）我們那時候訴求的功效是提神、恢復疲勞而已。（問：是否最主要還有一個壯陽的效果？）壯陽那時候沒有強調。」（參第一審卷一第236頁背面）；於原審審理時供稱:「（問：你跟被告甲○○講說這個是在吃什麼？）提神、消除疲勞、促進血液循環。（問：包裝上所載壯陽功能、無副作用這個也是你跟被告甲○○講的嗎？）不是。」（參原審卷106年6月2日準備程序筆錄第10頁），可知同案被告謝勝澤自始未曾向聲請人告知「元氣龍行速脡膠囊」具有壯陽效能，更未曾告知膠囊內摻有壯陽成分之西藥，是依同案被告謝勝澤上開證述及供述，足認聲請人向同案被告謝勝澤購入「元氣龍行速脡膠囊」之際，確實無從知悉膠囊內實際上摻有壯陽西藥成分，要屬無疑。
４、準此，聲請人於原審已提出之上開「市售壯陽保健食品包裝說明」、「衛生福利部衛教資料」、「知名電視購物台錄影光碟及譯文」等重要證據，以及本案判決確定後始發現之坊間知名花草茶飲品包裝盒載說明，均係符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定，而屬具備新規性之新證據，無論單獨或結合先前已存在卷內之同案被告謝勝澤前開證述及供述，應認足以打擊、削弱原確定判決認定聲請人主觀上具有販賣禁藥故意之事實基礎及依據，產生聲請人並無販賣禁藥故意之合理可疑與蓋然性，因而可能影響原確定判決之結果，使聲請人就犯罪事實二有應受無罪判決之情形。
㈢、本案因有足生影響於判決之重要證據漏未審酌及發現新證據之事由，足認聲請人就犯罪事實三部分有應受無罪判決之情形：
１、原確定判決固以聲請人就扣案白色藥錠及膠囊之來源及成分所為抗辯，前後供述不一，已難盡信；且聲請人具有相關食藥能力及經驗，於91年間，未經查證即收受、持有不明業務員推銷之白色膠囊及藥錠，即便白色藥錠部分已經粉化，客觀上已無合法商業使用餘地，聲請人仍將之藏在茶葉罐內長期持有不輟，動機顯然可議；又聲請人於其經營之嵩仙公司多次遷移之情形下，仍將白色藥錠及膠囊分別存放於其所使用之自用小客車及住處內，足見其於持有白色藥錠及膠囊之始，至少具有持有毒品之間接故意，否則不會如此長期且謹慎保管，故聲請人至少具有持有第二級毒品狄芬諾西萊、第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼之間接故意云云（參原確定判決第24至26頁）。然聲請人於原審已提出同案被告謝勝澤於偵查時之供述：「（問：這些東西是誰的？）不知道。（問：你給甲○○的嗎？）不是，我給甲○○的是優柔、元氣龍行速脡膠囊，但優柔量不多。」等語（參偵字卷第282頁），足證扣案白色藥錠及白色膠囊確非同案被告謝勝澤所提供。則聲請人於104年3月3日偵查時雖先供稱，白色藥錠及膠囊均係向同案被告謝勝澤購買，然嗣於104年4月8日調詢時、105年5月5日審理時已更正改稱，係經由不詳業務員推銷取得，足見聲請人就此部分事實確係如實陳述，並無供述不一之情形。又就聲請人於原審已提出同案被告謝勝澤上開供述佐為有利答辯之重要證據，原確定判決對此並未詳敘其就調查之結果予以判斷並定取捨之理由，亦未敘明何以捨棄不採用之理由，就其實質之證據價值顯未加以判斷，揆諸首揭最高法院裁定意旨，應認符合刑事訴訟法第421條所定「重要證據漏未審酌」之情形，是聲請人於原審已提出之同案被告謝勝澤上開供述，應屬具備新規性之新證據。
２、原確定判決先認定聲請人「未謹慎保管」白色藥錠，縱已粉化而無合法商業使用餘地，卻仍長期持有不輟，懷疑其動機可議；嗣又認定聲請人於嵩仙公司多次遷移之情形下，仍將白色藥錠及膠囊「長期且謹慎保管」，因認其主觀上具有持有列管毒品之間接故意云云（參原判決第26頁）。對此，聲請人已於原審答辯略以：依卷附監聽譯文內容可知，於偵查機關對聲請人實施長期監聽之期間內，未曾發覺聲請人有任何疑似銷售或使用所持白色藥錠及膠囊之行為，並提出法務部調查局104年5月5日尿液檢驗鑑定書（參調查卷第102頁，下稱系爭鑑定書），說明聲請人並未被檢出有使用毒品之陽性反應，據以作為聲請人上開有利辯解之證據。鑒於卷附監聽譯文及系爭鑑定書為本案判決確定之前已存在卷內之證據，惟原審於審理時或判決理由內，均未調查斟酌及此，更未對此有利於聲請人之證據，敘明何以不採納之理由，依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定及前揭最高法院裁定意旨，系爭鑑定書應認係新證據。
３、準此，依聲請人於原審已提出同案被告謝勝澤於偵查時之上開供述，以及本案判決確定之前已存在卷內之系爭鑑定書，無論單獨或結合全案卷證所示聲請人之外在表徵及其行為時之客觀情況綜合判斷，對於原確定判決徒以懷疑聲請人長期持有白色藥錠及膠囊之動機可議為由，逕認聲請人於91年間持有扣案白色藥錠及膠囊之初，主觀上即具有持有第二級、第四級毒品之間接故意云云，應認上開新證據足以動搖原確定判決所認定之事實基礎，產生聲請人主觀上並無持有第二級、第四級毒品間接故意之合理可疑與蓋然性，因而可能影響原確定判決之結果，使聲請人就犯罪事實三部分有應受無罪判決之情形。
㈣、綜上所述，本案既有前述重要證據漏未審酌及發現新證據之再審事由，且依本案判決確定之前已存在或之後始發現之各項新證據，無論單獨或與先前存在卷內之證據綜合判斷，均足以動搖原確定判決認定聲請人主觀上具有販賣禁藥故意及持有第二級、第四級毒品間接故意之事實基礎及論據，產生聲請人有應受無罪判決之合理可疑與蓋然性，原審對此未及詳察，逕對聲請人論罪科刑，容有違誤。為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項及第421條之規定，為聲請人之利益聲請再審，以維人權云云。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。揆其修正目的乃因再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。然所謂「新事實或新證據」，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，或於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，因非該條款規定所謂之「新證據」，均不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第201、231、264號裁定意旨參照）。又聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、本件聲請人前因違反藥事法等案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第1124號就違反藥事法部分判處有期徒刑4月、4月、6月、3月、3月、5月，定應執行刑為有期徒刑1年6月；就違反毒品危害防制條例部分判處有期徒刑10月。聲請人提起上訴，經本院以106年度上訴字第759號為實體審理後，認聲請人上訴無理由，於106年9月20日判決駁回上訴。嗣聲請人提起上訴，經最高法院於108年6月27日以107年度台上字第2174號判決駁回上訴而確定，有本院原確定判決（即106年度上訴字第759號）、最高法院107年度台上字第2174號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，並經本院調閱上開審理卷查核無訛，則依刑事訴訟法第426條第1項之規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡、原確定判決就聲請人犯罪事實二㈠至㈥部分，所為違反修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；就犯罪事實欄三部分，所為違反毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，係依憑聲請人於偵查、法院審理時對前揭事實之供述、證人即同案被告謝勝澤、 侯佳玲 、證人證人江春陸、邱和培、林阿全、陳柏峯、廖村福等人之證詞；卷附「元氣龍行速脡」膠囊包裝及說明書照片3張、聲請人持用之門號0000000000號行動電話與證人陳柏峯持用門號0000000000號行動電話於103年9月8日之通訊監察譯文、聲請人分別持用門號0000000000號、0000000000號行動電話於103年8月29日，與證人即同案被告 侯佳伶 持用門號0000000000號行動電話、0000000000號市內電話之通訊監察譯文、廣告文宣、衛生署食字第0920007557號函、行政院衛生福利部食品藥物管理署103年12月16日函、臺灣臺中地方法院103年度聲搜字第2101號搜索票、法務部調查站中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、法務部調查局104年1月30日及3月6日鑑定書、如原確定判決附表二至五所示之扣案物品資料等證據，本於事實審法院職權推理而為認定，並敘明其證據之斟酌取捨及得心證之理由，而認定聲請人有原確定判決犯罪事實二所載之修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣犯行；就犯罪事實三所載之違反毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條第6項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯行，並於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由，且對於聲請人及其選任辯護人於法院審理中否認犯行，暨所為辯解，不足採取之原因，業依憑卷證資料詳加指駁，是原確定判決所為犯罪事實之認定，均有卷內證據資料足憑。
㈢、按刑事訴訟法修正後第421條所稱「重要證據漏未審酌」，係指重要證據業已提出，或已發現而未予調查，或雖調查但未就調查之結果予以判斷並定取捨而言；其已提出之證據而被捨棄不採用，若未於理由內敘明其捨棄之理由者，亦應認為漏未審酌。對於本條「重要證據漏未審酌」之見解，實與刑事訴訟法第420條第3項規定之再審新證據要件相仿，亦即指該證據實質之證據價值未加以判斷者而言。聲請人對於本院106年度上訴字第759號確定判決聲請再審，而其所犯修正前藥事法第83條1項之販賣偽藥罪、毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，均屬得上訴於第三審之案件，其以「重要證據漏未審酌」為理由聲請再審者，即應依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之規定處理。經查：
１、就原確定判決聲請人所為犯罪事實二部分：
⑴、本件聲請人固以，其於原審已提出之市售壯陽保健食品包裝
說明所載「每日1包」、「每日1粒」等語、衛生福利部衛教資料所載「病友最好應避免同時服用中藥及西藥」、「最好避免同時服用中西藥，應相隔時間視個人病情而定」等語及知名東森電視購物台販賣以標榜、宣傳、推銷壯陽功效保健食品之錄影光碟及譯文等證據，惟原審判決並未詳敘其就調查之結果予以判斷並定取捨之理由，未敘明何以捨棄不採用為由，作為聲請再審之新證據云云。惟查：原確定判決於判決理由欄中敘明「被告甲○○之選任辯護人提出其側錄電視購物台販賣標榜、宣傳壯陽功效食品之錄影光碟2片，請求本院予以勘驗，欲藉坊間同有他人販賣標榜具壯陽功能之健康食品，以證明被告甲○○不必然明知其吹噓具壯陽功能之『元氣龍行速脡』膠囊係藥品及禁藥云云，惟本院認為即便坊間另有不肖廠商在電視購物頻道販賣健康食品標榜具壯陽功效屬實，尚難據以推翻本院前開認定，故無調查之必要」（見原確定判決第22、23頁），是聲請人此部分所指，顯係就原事實審法院所為確定判決已說明論斷之事項及調查評價、判斷之證據，再憑己見為相異評價之主張；且聲請人此部分所執之再審事由乃係其於歷審審理中之答辯事項，業於原審審理時已提出，而經原審法院詳予審認、說明，並經本院依職權調卷核閱屬實，是聲請人此部分所執聲請再審之事由，並不具備「未判斷資料性」，尚難認係漏未審酌之證據。
⑵、聲請人另提出本案判決確定後始發現之「香草集精選複方茶
一康福茶」、「香草集精選複方茶一舒壓養身茶」包裝盒載說明為新證據，主張該包裝盒上亦載有「服用藥物者請先諮詢醫師指示，並相隔兩小時以上再飲用」等語，顯與扣案「元氣龍行速脡膠囊」說明書之「服用須知」所載內容相仿，足證原確定判決所認定「一般食品或保健食品毋庸特別註明與西藥服用時間間隔之必要」乙節，確與客觀事證不符云云。惟原確定判決理由欄中，就聲請人所販賣之「元氣龍行速脡膠囊」包裝內之說明書載明主要作用「預防膀胱炎及泌尿系統之性器官之感染與陽痿」、「強化脾臟功能及泌尿生殖器官等之皮膜組織」、「防止腎結石」、「可預防中風」等關於足以影響人類身體結構及生理機能之功效，係本於系爭膠囊經檢驗，驗出上開多種壯陽藥之類緣物，已屬不爭之事實，並綜合證人等之證詞，認定聲請人主觀上對該等膠囊中摻有上開壯陽藥成分主觀上應為知情，實難認聲請人此部分所提出之茶飲包裝盒內載之說明，足以對原確定判決所認定之事實產生合理之懷疑，尚無足動搖原有罪確定判決。
⑶、聲請人另以證人即同案被告謝勝澤於偵查、審判中之供述作
為證據，主張聲請人確實無從知悉膠囊內實際上摻有壯陽西藥成分云云。然依聲請人前揭陳述可知，上開證據於原確定判決審理時已存在，且為當事人所已知，揆諸前揭說明，自非屬「於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之證據」，顯與發現確實新證據之「嶄新性」要件未符，況且原確定判決已於理由欄內詳細說明依據卷內之證據資料認定聲請人應知悉該等膠囊內實際上摻有壯陽西藥成分，聲請人提起此部分再審所依憑者，無非係關於證據之採酌及事實之認定等事項為本院於原確定判決審理時所不採，事後重為爭執。
２、就原確定判決聲請人所為犯罪事實三部分：聲請人以於原審答辯之內容、附於原審調查卷中之法務部調查局104年5月5日尿液檢驗鑑定書、監聽譯文及系爭鑑定書為新證據，主張原審於審理時或判決理由內，均未調查斟酌及此，未對此有利於聲請人之證據，敘明何以不採納之理由為由，主張上開新證據足以動搖原確定判決所認定之事實基礎，產生聲請人主觀上並無持有第二級、第四級毒品間接故意之合理可疑與蓋然性云云。惟按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法。原確定判決就此部分說明，聲請人就該等藥錠、膠囊之來源乙節，所述前後不一；且該等扣案之藥錠、膠囊經送鑑定結果確含有第二級毒品狄芬諾西萊、第四級毒品先驅原料去甲麻黃鹼，而第二級毒品狄芬諾西萊未經國內核准使用，另聲請人所稱該等藥錠、膠囊來源係聲請人先前經營之嵩仙公司時，由業務人員前來推銷試用之產品，然依聲請人為從事食藥相關產業多年經驗之人，對於他人所推銷之產品若心生疑慮，理應送檢確認，已詳述何以認定聲請人此部分所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之理由。而依聲請人所提出之尿液檢驗報告未檢出毒品陽性反應，僅能證明聲請人未於尿液檢驗前4日內施用毒品；對聲請人監聽之監聽譯文中未發現聲請人有疑似銷售、施用該等藥錠、膠囊乙節，亦僅能證明聲請人未於監聽對話中提及銷售、施用該等藥錠、膠囊之事，均無足據以推翻原確定判決所認定聲請人所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，是上開聲請意旨置原確定判決明確論斷事項於不顧，徒憑自己說詞，重為事實爭執，所陳係對原確定判決認定不利於己事實，片面為個人意見取捨及單憑己意所為相反評價或質疑，無非係對原確定判決採證認事職權行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，核與有重要之新事證未審酌之情無涉，難認已符合聲請再審之要件。
㈣、綜上所述，本件聲請人所為明知為禁藥而販賣、持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行，業據原確定判決本於職權裁量之事項，綜合卷內相關事證為判斷認定屬實，再審意旨所指上開事證，或係就原判決依法調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後所認定之事實，並已說明審酌之事項，再重為爭執其內容；或徒憑己見為與原判決相異之評價；聲請意旨爭執之證據資料，無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷評價結果，客觀上均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，而不足以影響於判決之結果。從而，再審聲請人以上開情詞聲請再審，核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國108年8月5日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官卓進仕法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官林賢慧中華民國108年8月5日