裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第68號刑事判決
裁判日期：民國106年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第68號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張永坤選任辯護人廖頌熙律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度訴字第2號中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度毒偵字第621號、104年度毒偵字第622號、104年度偵字第3221號、104年度偵字第3222號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張永坤曾於民國99年間，因違反森林法案件，經臺灣台東地方法院判處有期徒刑7月確定；又於101年間因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑10月確定；上開2案經接續執行，於103年3月14日因縮短刑期執行完畢。
二、張永坤明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，而於下列時間、地點，分別為下列販賣甲基安非他命之行為：
（一）於104年9月14日， 蘇建文 先以門號0000-000000號之行動電話與張永坤持有之門號0000-000000號行動電話聯絡後，張永坤於104年9月14日14時50分許，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之○○飯店日租套房000號房內，以新台幣（下同）2萬元之價格，販賣重量約35公克即1台兩之甲基安非他命予蘇建文。
（二）於104年10月7日，蘇建文先以門號0000-000000號之行動電話與張永坤持有之門號0000-000000號行動電話聯絡後，張永坤另行於104年10月7日14時15分許，在上開○○飯店日租套房000號房內，以2萬5,000元之價格，販賣重量約35公克即1台兩之甲基安非他命予蘇建文。
三、嗣經警對張永坤持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，並於104年11月4日22時許，持搜索票至張永坤所承租之上開○○飯店日租套房000號房內執行搜索，由在場之 姚小虹 （施用毒品部分，業經臺灣台東地方法院判處有期徒刑5月確定）陪同下，當場扣得甲基安非他命2包（毛重
0.2393公克、0.5849公克；驗餘淨重0.0614公克、0.3863公克）、空夾鏈袋1批、電子磅秤1台、吸食器1組。另於同日23時30分，為警持臺灣臺東地方法院檢察署檢察官核發之拘票至上開鐵馬驛站民宿內拘提張永坤，並扣得甲基安非他命3包（毛重：16.2065公克、17.9035公克、1.7736公克；驗餘淨重為：15.747公克、17.4439公克、1.402公克；純質淨重為8.0916、8.94、0.7801公克）、海洛因1包（毛重：
0.4472公克；驗餘淨重：0.2608公克)、空夾鏈袋1批、吸食器2組、玻璃球1個、燒杯1瓶及LG廠牌行動電話1支（含0000-000000門號SIM卡1張），而查悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署東部地區巡防局移送暨臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、上訴審理範圍本件原審法院判決上訴人即被告張永坤（下稱被告）販賣第二級毒品共二罪、施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，其餘販賣第二級毒品（予 任啟石 ）部分無罪，檢察官對無罪部分提起上訴，被告則對上揭有罪部分提起上訴，被告嗣於本院準備程序時，就原審判決施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪部分撤回上訴，此有撤回上訴聲請書、筆錄（本院卷第69頁反面、第72頁）附卷可稽。準此，本件上訴審理範圍要為被告販賣第二級毒品予蘇建文2次及任啟石1次部分。
乙、有罪部分
壹、證據能力
一、關於被告於104年11月5日經原審法院為羈押訊問時，及105年1月29日原審法院準備程序時所為自白，均有證據能力。
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院106年度台上字第1793號判決要旨參照）。
（二）查被告前於104年11月5日經原審法院為羈押訊問時，及105年1月29日原審法院行準備程序時，均經法官告知刑事訴訟法第95條之權利後，被告就本案犯罪事實所為之自白，並無實施刑事訴訟程序公務員出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
（三）被告於本院審理中突稱：蘇建文部分當初是陳律師律見時要伊認罪，告知伊認罪的話不會超過六年（刑期），且要交保的話也要認罪，但如要伊認罪才能交保，伊寧願不要，原審法院認定律師所言就是伊所言云云。查被告係基於何種因素而自白，固未顯露於外而為旁人所知悉，然無論如何，被告所選任辯護人並非「實施刑事訴訟程序公務員」，是被告上揭說法要與「實施刑事訴訟程序公務員」出於不正方法取供毫無關係，揆諸上揭說明，不能因此即認被告上揭自白欠缺任意性。再者，被告於104年11月5日所為之自白，其於該日訊問時自稱不用選任辯護人而無辯護律師在場，此有該訊問筆錄存卷可按（聲羈卷第6頁），自無原審法院以律師之言代替被告供述情事；被告於105年1月29日所為之自白，亦為被告本身所為之供述，要非以在場律師所言代之，此參原審法院該日準備程序筆錄自明（原審卷一第73頁），被告復對此筆錄無異議而於其上簽名，同有該筆錄可證（原審卷一第76頁），是被告上揭指摘，顯屬無稽，自不得認為欠缺任意性而無證據能力。
二、關於蘇建文於偵查中之證述有證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之「明示」同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之「默示」擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。所謂「經當事人於審判程序同意作為證據」之同意權人，依同法第3條規定，係指檢察官、自訴人及被告而言，不包含當事人以外之代理人或辯護人，此觀同條第2項擬制同意權人包含當事人、代理人或辯護人之規定自明。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院106年度台上字第1730號判決要旨參照）。
（二）經查關於蘇建文於偵查中之證述，固屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於原審法院準備程序時，就該等證據方法之證據能力同意有證據能力（原審卷一第74頁反面），且經法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據均屬適當，而認為有證據能力。被告之辯護人於本院準備程序時，始又爭執蘇建文於偵查中陳述之證據能力（本院卷第70頁反面），等同撤回上揭已為之同意，揆諸上開說明，自無許其撤回，仍應認為有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告所持用之行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，有該院核發之通訊監察書在卷可按，復經本院於審理時提示予檢察官、被告及其辯護人，並均表示無意見，是該通訊監察譯文自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告張永坤固於本院準備程序時坦承於事實欄二（一）、（二）所載之時間、地點，交付甲基安非他命予蘇建文，並向蘇建文收取現金之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：其係與蘇建文合資向綽號 阿水 之人購買甲基安非他命，出資比例為伊與蘇建文各半，僅構成幫助施用毒品云云。
（二）查被告於105年11月5日，在原審法院羈押訊問自承：有販賣毒品給蘇建文，但 潘英義 沒有。我與阿水認識是於7月份，他的手下和 卑南 的人有摩擦，然後由我出來喬事情，所以阿水就訓練我，我本身有吸食毒品的習慣，所以阿水叫我走販賣的，因為我人面比較廣，在臺東這時機販買毒品也賺不了什麼錢。我有把毒品交給蘇建文3次（詳如後述，本院採用其中與證人蘇建文證述相符之2次），在套房裡面，蘇建文在，然後阿水來，他們透過我把毒品跟錢交給對方等語（聲羈卷第7、8頁）；復於原審法院行準備程序時，對事實欄二（一）（二）時間、地點販賣甲基安非他命予蘇建文之行為，亦表示認罪、承認（僅否認販賣予任啟石，詳本判決丙無罪部分），亦有該日準備程序筆錄在卷足憑（原審卷一第73頁、第74頁反面）。
（二）按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第1650號判決要旨參照）。經查：
1.被告張永坤就事實欄二（一）（二）所示之時間、地點販賣甲基安非他命予蘇建文之事實，業據證人蘇建文於檢察官偵查及原審審理中結證屬實（原審卷第101頁、第103頁、第105頁；偵一卷第28頁至第30頁、第168頁至第169頁）。
2.證人蘇建文於104年12月29日偵查中雖結證稱：104年9月4日（此次未經檢察官起訴）之通訊監察譯文是我與張永坤的通話，我們有合資出錢向阿水買毒品，之前在臺灣臺東地方法院檢察署應訊時我說上游是張永坤是錯誤的，我的上游應該是阿水，因為都是見面時由阿水拿給我的云云。然經檢察官當場將被告張永坤與證人蘇建文隔離後，證人蘇建文則改證稱：104年10月7日的通訊監察譯文內容是我錢拿給張永坤，張永坤拿錢去找阿水，而我與 張永豐 在9樓上去左轉957房等待，14時1分我要張永坤來我房間是因為阿水來到957房，14時4分張永坤要我配合說欠張永坤2萬5,000元，之後張永坤來到957房並將阿水帶出房外講話，張永坤與阿水談完，之後張永坤就拿35公克即一台兩的甲基安非他命給我。這次買甲基安非他命的錢二萬元我是先欠著，後來才再拿給張永坤的。104年9月4日的通訊監察譯文內容是這通電話是說要拿錢還張永坤，順便再交易毒品，地點在○○飯店內，我記得是在957房交易，我是開得利卡貨車過去，且我說去富里就是去向朋友借了兩萬元，我去到飯店內交易毒品由張永坤拿安非他命35公克給我，且這一次我也有在961房看到阿水出現等語（偵卷一第168頁至第169頁），且於原審審理時亦結證稱：當初因為在臺灣臺東地方法院檢察署的時候，張永坤有跟我講說要我幫他做偽證，就是說他沒有販賣毒品，在104年9月14日的那一次我真的就是沒有親眼看過阿水，雖然張永坤講說阿水、阿水的，但是我真的不認識阿水，我也沒有跟阿水拿過毒品，也沒跟張永坤合資去跟阿水購買，當時係1兩2萬元。10月7日的那一次張永坤要我配合演一場假裝有欠錢的戲，那時候就是有人來，那時我也不知道他是阿水，後來就是張永坤要我配合講什麼話，走的時候那一次我才認識那人叫做阿水。我沒有看到張永坤有與阿水拿毒品。我只知道說我就是去拿給張永坤拿2萬5,000元，我就是拿2萬5,000元出來然後張永坤就拿毒品給我，這跟阿水沒有關係，我毒品就是找張永坤拿的。在禁見房其實可以通到話，在廁所喊話都聽得到，張永坤都有交代等詞（原審卷二第96頁至第106頁）。參諸證人蘇建文與被告張永坤於104年12月29日到臺灣臺東地方法院檢察署接受檢察官訊問，係由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官開立兩人提票而提解到庭，有該日臺灣臺東地方法院檢察署點名單、通知書各1份存卷可參（偵卷一第164頁、171頁），且檢察官將被告張永坤與證人蘇建文隔離後，證人蘇建文之證言即有所轉變。況證人 林強允 於原審法院審理時，亦否認有販賣甲基安非他命予被告及蘇建文（原審卷二第90頁至第96頁）。爰此，依上述說明斟酌比較證人蘇建文之證述，應以證人蘇建文於104年11月5日（即偵卷一第168頁至第169頁）及原審審理時具結之證述（即原審卷二第101頁、第103頁、第105頁）較為可採，亦適與被告上揭自白相符。被告任憑己意指摘：證人蘇建文挾怨報復，因而為其不利證述云云，要難採信。
3.被告聲請函查羈押禁見中，是否尚得與蘇建文串證云云，已如前述說明及認定，核無必要，應予駁回。
（三）就事實欄二（一）之毒品交易部分，並有證人蘇建文先後於104年9月14日12時52分、14時38分、14時50分，以門號0000-000000號行動電話與被告張永坤持用門號0000-000000號行動電話通話，內容以：「張永坤：喂，嘿！怎樣。
蘇建文：在哪裡？張永坤：怎樣？蘇建文：在哪裡？張永坤：房間啦，怎樣？蘇建文：喔，我等一下過去啊。張永坤：多久啊？蘇建文：我現在在富里拿錢馬上過去。張永坤：好啦。蘇建文：好」；「蘇建文：喂。蘇建文：喂..喂..。（通話結束）」；「蘇建文：喂。蘇建文：喂，怎麼都不出聲。蘇建文：喂..喂..。通話結束）」之通訊監察譯文可佐（偵卷一第21頁至第22頁）；就事實欄二（二）之毒品交易部分，並有證人蘇建文先後於104年10月7日13時7分、14時1分、14時4分，以門號0000000000號行動電話與被告張永坤持用門號0000-000000號行動電話通話，內容以：「蘇建文：喂。張永坤：等一下還沒過來，等一下就過來了。蘇建文：我還在房間內。張永坤：等一下就好了。蘇建文：好。」；「張永坤：喂。蘇建文：來你的房間啊。張永坤：你跟他說我在這邊等他啊，那裡不是很多人？蘇建文：沒有啊。張永坤：好，我過去再講」；「蘇建文：喂。張永坤：等一下他如果問你有沒有欠錢，你說有欠2萬5，配合一下。蘇建文：好啦，我在房間。張永坤：叫他過來。蘇建文：哪一間？張永坤： 峰仔 有沒有在你那裡？蘇建文：有啊。張永坤：那先跟峰仔講一下。蘇建文：961喔。張永坤：不是啦，我再拿過去給你啦。蘇建文：我不用過去了吼？張永坤：不用啦。」之通訊監察譯文及原審法院104年度聲監字第109號、104年度聲監續字第140、122號通訊監察書可按（偵卷一第23頁、原審卷二第114頁至第116頁）。此外，復有被告張永坤所有之門號0000-000000號行動電話1支扣案可證。
（四）稽諸證人蘇建文上揭可信之證述、被告之自白及通訊監察譯文內容，顯見蘇建文付費取得甲基安非他命之直接交易對象均為被告，並非透過被告向第三人購買，且被告並未與證人蘇建文合資向他人購買第二級毒品甲基安非他命，被告翻異上揭翔實自白，辯稱係與蘇建文合資向林強允購買甲基安非他命之詞，要屬臨訟卸責之詞。再者，衡諸常理，除非販賣毒品者自己身兼製造毒品者，否則有人欲購買毒品時，該販賣者必然須事前或事後向上游之毒品供應者取得毒品，方能再販賣交付。本件被告向蘇建文收取金錢並交付甲基安非他命，已經獨立完成買賣行為中之收受價金與交付貨品（即毒品）要件，至於其毒品之上游來源為何，均與販賣第二級毒品甲基安非他命構成要件無涉。又，被告是否與林強允共同販賣第二級毒品部分，僅有被告片面指述，且其與林強允2人間利害相反，依現有卷內證據資料，尚難認定被告林強允共同販賣第二級毒品予蘇建文，合併敘明。
（五）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？本件被告曾因販賣毒品案件，經本院判處有期徒刑5年2月確定，且被告96年迄今已有多次施用毒品遭法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告經上開案件之起訴、偵查、判決，其對於販賣甲基安非他命刑責之重，檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴等情自應知之甚稔，且被告與向其買受毒品之蘇建文並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，而於事實欄二所載時間，以販入價格再轉賣予購買毒品者之理。被告張永坤從中有賺取差價，可知被告主觀上確有營利之意圖甚明。
（六）按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條規定甚明。經查：
1.被告聲請傳喚證人 陳良儀 ，以證明並無販賣毒品予蘇建文部分，然被告於檢察官偵查中均未供稱上揭2次與蘇建文毒品交易時，有陳良儀其人在場，甚至僅稱（104年9月14日）在同一房間內有阿水、蘇建文及伊在場（偵一卷第76頁），更何況證人陳良儀曾經原審法院於105年7月20日提訊進行交互詰問，106年1月17日原審法院詢問被告及其辯護人，就證人陳良儀部分，是否尚有詰問之必要，被告及其辯護人均答稱：沒有詰問之必要等語（原審卷二第46頁），是被告聲請再度傳喚證人陳良儀部分，既欠缺關連性，且依上述規定不得再行傳喚，自應駁回此部分之聲請。
2.被告於本院審理中突又聲請傳喚林強允為證（本院卷第83頁），以證明當初並無交易（毒品），然證人林強允業於106年2月17日在原審法院審理時進行交互詰問，原審法院並行補充訊問，證人陳述甚為明確，別無訊問之必要，揆諸上揭規定，被告此部分聲請，亦應予駁回。
（七）綜上諸情參互以觀，被告係基於販賣毒品之營利意圖，分別2次向蘇建文收受價金，並交付第二級毒品甲基安非他命之事實情灼無疑，所辯合資購毒，僅屬幫助施用毒品云云，無非飾詞圖卸，委無足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律之適用
（一）論罪
1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得持有、施用及販賣。次按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院100年度台上字第852號判決要旨參照）。
2.查本件被告基於販賣營利之犯意，於事實欄二（一）（二）所載之時地，向蘇建文收取金錢並交付甲基安非他命，已經獨立完成買賣行為中之收受價金與交付貨品（即毒品）要件，已如前述認定，核被告就事實欄二（一）（二）各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）罪數
1.被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告2次犯販賣第二級毒品犯行，犯意各別，時地可分，行為互異，應予分論併罰。
（三）加減其刑問題
1.被告曾於99年間，因違反森林法案件，經臺灣台東地方法院判處有期徒刑7月確定；又於101年間因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑10月確定，上開2案經接續執行，於103年3月14日因縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均屬累犯，除法定刑為無期徒刑之部分依法不得加重外，其餘各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之（最高法105年度台上字第898號判決要旨參照）。次按該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，故行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號判決要旨參照）。查被告就其所犯事實欄二
（一）（二）所示販賣第二級毒品罪，於檢察官偵查中聲請羈押經原審訊問時，及原審法院行準備程序時各曾自白（聲羈卷第7、8頁、原審卷一第73頁、第74頁反面），雖被告於偵查、原審法院及本院審理時均再度翻供，然依上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如事實欄二（一）（二）所示販賣第二級毒品2次犯行，各減輕其刑。
3.被告既如上述有加重（但法定刑為無期徒刑不得加重部分除外）、減輕其刑之情形，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
4.按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵致無法調查，或有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，均與上開之規定要件不合（最高法院101年度台上字第3290號判決要旨參照）。從而，並非犯罪行為人一供出毒品來源之人即可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，必其供出毒品來源之相關資料，經偵查機關調查因而查獲其人與犯行，始有適用該規定之餘地。被告雖於行政院院海岸巡防署東部地區巡防局查緝員詢問時及偵查中，供稱其毒品來源為綽號「阿水」之成年男子，並指認姓名為「 林榮宗 」之人，惟據行政院海岸巡防署東部地區巡防局則覆稱：當時被告所稱之綽號「阿水」男子之真實身分並非「林榮宗」，渠等多以人頭卡等方式躲避查察，未能掌握確定其毒品來源與相關人等之真實身分；另案查獲林強允之臺東縣警察局則稱：於104年12月起至105年6月止已對林強允執行通訊監察，已獲得線索並掌握情資，本案未因被告張永坤之供述而破獲毒品來源，此均有行政院海岸巡防署東部地區巡防局105年10月26日東局十九機字第1050009048號函、臺東縣警察局105年10月18日東警刑偵一字第1050044540號函文、105年10月26日東警刑偵二字第1050018019號函及臺灣臺東地方法院檢察署105年10月25日東檢 德玄 104毒偵349號字第16084號函各1份存卷足憑（原審卷一第256頁至第258頁）。是以，被告張永坤雖於查緝員詢問時及偵查中為上揭供述，然並未因而破獲，無從認定被告所供毒品來源與本件販賣毒品犯行有何關連，依上開說明，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此說明。
三、駁回上訴理由
（一）原判決以被告罪證明確而予依法論科
1.適用毒品危害防制條例第4條第2項、17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不務正業，明知第二級毒品甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣之違禁物，不僅對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且其往來對象，被告亦自陳有違反森林法之情形（原審卷二第86頁反面），已滋生其他犯罪，對於社會秩序有相當程度之危害性，仍販賣第二級毒品甲基安非他命與他人，所為誠有不該，犯後復未能表現完全悔改之意，犯後態度難謂良好，並考量其等各次販賣毒品之情節、各次販賣甲基安非他命之價值及重量，已非單純小盤毒販等情，兼衡被告自承高中畢業之智識程度，家境普通之生活狀況、從事林木砍伐及庭園造景，每月收入約新臺幣5至6萬元、未婚，但每月須給付3萬元扶養費予其前女友，以養育其1名現年6歲之未成年子女等一切情狀，就被告2次販賣第二級毒品犯行，各量處有期徒刑7年10月（並與上揭已撤回上訴之施用第二級毒品罪，經原審判處有期徒刑11月部分，為原審定其執行刑為有期徒刑12年）。
2.復說明：
（1）被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計4萬5,000元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。扣案之LG廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），係被告所有，供其持用遂行販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，有LG廠牌手機聯絡電話照片2張、毒品案件被告通聯紀錄表2份在卷可憑（警卷一第23頁、第45頁、第62頁、第63頁、第76頁、第79頁），如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併敘明上開手機既已扣案，即得直接「原物沒收」而不生追徵其價額之問題。
（2）其餘扣案外幣6張、現金2,210元、刀子1支及手機4支，並無證據顯示與被告本件上開販賣第二級毒品之犯行有關，亦非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。
（二）經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍執與蘇建文合資購毒，僅構成幫助施用毒品為由提起上訴，然業經說明指駁如前述，其再事爭執，尚難認為有理由，應予駁回。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告張永坤明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟於104年9月6日13時40分許，以其所有門號0000-000000號之行動電話作為聯繫工具，在臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之○○飯店日租套房000號房內，將價值1,000元（重量約0.5公克）之甲基安非他命販賣與任啟石（即起訴書附表編號3號），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、謹按：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
二、關於購買毒品者指證某人為販毒時，不僅須所述無瑕疵，且需有補強證據始得為犯罪事實之認定；良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，且毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，購買毒品者之陳述或因有利害關係，基本上已存有較大之虛偽危險性；尤其如供出毒品來源因而破獲，尚得藉以邀求寬典減輕其刑，可信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，自不足以保證其陳述無失真之虞，故為擔保其陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。茲所謂必要之補強證據，指除施用、販賣毒品者之陳述本身以外之別一證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，兩者之相互利用，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院97年度台上字第1705號、第3281號、99年度台上字979號、第1821號、第5028號、第7620號、100年度台上字第2866號判決要旨參照）。
三、買賣毒品係非法交易，毒品買賣間相互聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷。然毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院106年度台上字第883號判決要旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人任啟石於警詢及偵查中之證述、被告持用門號0000-000000號之行動電話通訊監察譯文為其主要論據。
肆、訊據被告張永坤堅詞否認有於上揭時、地（即起訴書附表編號3號）販賣第二級毒品予任啟石之犯行，並辯稱：不曾在上開○○飯店日租套房000號房內，將甲基安非他命販賣予任啟石等語。
伍、經查：
一、證人任啟石於偵查中結證稱：我買安非他命1,000元，張永坤給我0.5公克1小包的安非他命，一手交錢一手交貨，張永坤就住在飯店房間內，現場除我與張永坤外，還有一位我不認識的男生在睡覺等語（偵卷一第146頁至第149頁），於原審法院審理時則改證稱：這不是我跟被告買的。我是跟 王永慧 買的。我去被告那邊沒有東西，剛好王永慧在被告那裡，所以我就跟王永慧買，跟檢察官講時記錯了等語（原審卷一第146頁反面及第201頁）。準此，就何人將甲基安非他命販賣予任啟石，證人任啟石之證詞顯有矛盾之處，憑信性已有可疑。
二、原審復當庭勘驗被告張永坤與任啟石於104年9月6日之全部通訊監察譯文，勘驗結果如下：
┌─────┬───────────────────────┐│通話時間│任啟石以門號0000-000000號之行動電話與被告持有│││之門號0000-000000號行動電話聯絡，通話內容如下│││：│├─────┼───────────────────────┤│09月06日13│00：00至00：26（檔案播放開始）││時40分│（電話鈴聲）│││00：26至00：44│││甲男：喂│││乙男：喂，啥款喔（台語）？│││甲男：喂│││乙男：黑（台語）│││甲男：你有在家嗎？│││乙男：有阿│││甲男：阿你那邊還有另外那一款（台語）的嗎？│││乙男：蛤？│││甲男：還有……還有另外那一種的？│││乙男：什麼阿（台語）？│││甲男、乙男（同時間）：問你阿│││乙男：ㄟ│││乙男：喔│││（檔案播放結束）│└─────┴───────────────────────┘
三、稽諸被告與任啟石上開通話內容，並無談及毒品交易金額、毒品種類、交易之時間，按其所示內容，亦無從依經驗法則或論理法則，據以佐認通話人間有何毒品交易之犯行。並無法補強證人任啟石於偵查中之證述，以擔保其供述之真實性。另業經原審證人王永慧多次傳喚均未到庭，且其另犯其他案件通緝中，有臺灣高等法院通緝紀錄表1份（原審卷二第75頁）在卷可考，亦無法資為被告不利之認定。
四、此外，於104年11月4日晚間，雖在被告身邊及承租地點扣得甲基安非他命5包（毛重分別為0.2393公克、0.5849公克、
16.2065公克、17.9035公克、1.7736公克；驗餘淨重分別為
0.0614公克、0.3863公克、15.747公克、17.4439公克、
1.402公克），然搜索時間與公訴人起訴與任啟石有關部分，已有相當之間隔而難為佐證。
五、綜上所述，檢察官起訴被告販賣第二級毒品予任啟石部分，除證人任啟石前後矛盾之證詞外，別無其他足以補強之證據可佐，揆諸上述說明，就此被訴部分即屬不能證明被告犯罪。原審本此意旨而就此部分判決被告無罪，並無不合。檢察官仍執陳詞，以任啟石並無誣陷被告動機，該通訊譯文內容，用語模糊，顯係迴避特定用字，與一般毒品交易通話情形相符等詞提起上訴，均經指駁如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國106年8月15日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官邱志平以上正本證明與原本無異。
本判決有罪部分如有不服，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決無罪部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。
如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年8月15日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。