裁判字號：最高法院108年台上字第4148號刑事判決
裁判日期：民國109年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第4148號上訴人 陳永三 選任辯護人 郭國益 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年1月18日第二審判決（107年度上訴字第1283號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第1395號、107年度偵字第6495號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳永三上訴意旨略以：
（一）上訴人與 陳正輝 係合資購買毒品，業據證人陳正輝於原審審理時，具結證明，所以上訴人應僅該當「轉讓」行為，而非販賣。原判決竟排除該證人於審判中之證言，而採用未具證明力之警詢及偵查中的陳述，自屬違背司法院釋字第582號解釋，而有判決不適用法則之違誤。
（二）原判決並未依刑法第57條所列10款之規定，逐一審酌說明其如何量刑的理由，顯有判決不適用法則之違誤。
三、惟查：
（一）證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，則係指具證據能力之證據（即適格之證據），依經驗法則、論理法則之推理作用，是否具有足夠的質能，可以直接或間接證明某種待證事實之真實性而言，兩者並不相同。
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，此為本院一致之見解。
本件原判決認陳正輝於警詢中所為之陳述，具有證據能力，係援引刑事訴訟法第159條之5第1項，作為其依據，亦即檢察官、上訴人及原審辯護人於原審審理時，均已明示同意其有證據能力，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富、愈有助於真實發現之理念，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，認為以之作為證據，應屬適當，乃賦予其證據能力。（見原判決第2頁第4至10行）經核於法尚無不合。
陳正輝於原審審判中，既經傳喚到庭作證，踐行交互詰問程序，上訴人及其辯護人均已獲得詰問機會，訴訟防禦權充分受到保障，核與司法院釋字第582號解釋意旨無違。
從而，原判決採取具有證據能力及經合法調查之陳正輝於警詢中之陳述，作為判斷之依據，並敘明其取捨之依據及理由，乃屬原審職權之適法行使。
此部分上訴意旨主張（此節再詳見後述），無非將證據能力與證明力混為一談，並無可取。
（二）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待多言。
原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查及第一審審理時，再三坦承：確有以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級毒品海洛因給陳正輝之部分自白，上情核與陳正輝於警詢中所述相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文等證據資料可供參佐。乃認定上訴人確有如原判決事實欄相關之附表編號1、2所載犯行，因而維持第一審論處上訴人以販賣第一級毒品2罪，分別宣處有期徒刑7年8月（均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；再依刑法第59條減刑），及為相關沒收之諭知。原判決對於上訴人於原審審理時，翻供否認犯重罪名，改稱係「合資購買」，無販賣營利意圖云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並在理由貳－一－（二）內剖析：
⒈依如附表編號1通訊監察譯文，顯示：陳正輝打電話給上
訴人，上訴人詢問陳正輝「你有要嗎？」陳正輝表示其有中獎1千元統一發票，要5百就好，要找5百，並詢問有沒有「工具」（按指注射針筒）；約10分鐘後，上訴人打電話通知陳正輝「我現在快到你家了」。如附表編號2通訊監察譯文，顯示：上訴人打電話詢問陳正輝是否要毒品，陳正輝先表示不要；陳正輝5分鐘後另打電話給上訴人，要上訴人送至指定路口，上訴人表示約半小時到，隨後約20分鐘，上訴人即打電話給陳正輝表示快到了，雙方約在三鳳宮完成交易。
足見雙方毒品交易，乃一般之買賣接洽、約定、送貨，而非合資向外購買、分貨。上訴人嗣後所辯，無非避重就輕；陳正輝翻異前詞，核屬曲意附和，均無足取。
⒉毒品犯罪，查嚴責重，風險至高，如無特殊原因、交情，
上手皆會從價差、量差或品質中，獲取一定利益，該當販賣，而非轉讓，不容狡展。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。
（三）關於刑之量定，屬法院得依職權裁量之事項，法院就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
原判決於理由貳－三內，已敘明：審酌上訴人本身沾染毒品惡習，未能澈底戒絕毒品，而販賣毒品之行為，不僅危害國民身心健康使施用者難以自拔，亦嚴重影響社會風氣，並衡酌其販賣第一級毒品之次數、金額、數量、獲利非鉅，及犯後坦承犯行、犯罪情節、所生損害、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，而為量刑，顯已以上訴人之責任作為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，原審復說明依毒品危害防制條例第17條第2項、第59條，遞減其刑之理由，所量得之刑既未逾越法定範圍，客觀上難認有違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在。
上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或就屬原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，不能認為係適法的第三審上訴理由。
四、依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
五、上訴人施用第一級毒品部分，於第一審判決後，上訴人於第二審上訴中，撤回上訴（見原審卷第37頁），先告確定並移送執行。
六、臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦意旨書（107年度偵字第10458號），指上訴人自民國107年2月7日至同年月16日止，販賣第一級毒品予陳正輝，計3次，與本案屬同一案件云云。惟上訴人對於107年2月7日、同年月11日該2次之犯行，業經本院從程序上予以駁回，不為實體上之審理；其餘1次，形式上未經第二審審理、判決，本院自無從併為實質上審判，應退回檢察官自行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月9日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官李錦樑法官林孟宜法官吳淑惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月17日