裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第906號民事判決
裁判日期：民國107年01月11日
裁判案由：返還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決106年度訴字第906號原告 張來順 訴訟代理人 李浤誠 律師被告 許順財
許美鈴 許美金 共同訴訟代理人 葉美利 律師被告 許仲賢 訴訟代理人 廖健智 律師
林冠廷 律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國106年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告許順財應將高雄市○○段○○○○○號建物騎樓及三樓遷讓返還原告及其他共有人。
被告許順財應給付原告新臺幣捌萬零柒佰壹拾捌元，及自民國一○六年四月一日起至返還上開建物騎樓及三樓之日止按月給付原告新臺幣壹仟貳佰伍拾陸元。
被告許美金、許美鈴應將高雄市○○段○○○○○號建物二樓遷讓返還予原告及其他共有人。
被告許美金、許美鈴應給付原告新臺幣肆萬零參佰伍拾玖元，及自民國一○六年四月一日起至返還上開建物二樓之日止按月給付原告新臺幣陸佰貳拾捌元。
原告及被告許美金、許美鈴、許仲賢共有之高雄市○○段○○○○○號建物變價分割，價金各分配四分之一。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許順財負擔百分之二十二；被告許美金、許美鈴共同負擔百分之十九；被告許美金、許美鈴、許仲賢各負擔百分之七；餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣壹拾壹萬肆仟壹佰參拾參元供擔保後得假執行。但被告許順財以新臺幣參拾肆萬貳仟肆佰元為原告供擔保後得免為假執行。
本判決第三、四項於原告以新臺幣玖萬柒仟柒佰參拾參元供擔保後得假執行。但被告許美金、許美鈴以新臺幣貳拾玖萬參仟貳佰為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張㈠緣民國66年間原告配偶即訴外人 許興順 之父 許清浪 (已歿)購
入高雄市○○區○○段215、215-1、216、217、219、220地號土地（下稱系爭土地)及其上門牌號碼高雄市○○區○○街○巷○○號之建物(下稱40號建物)，因感念許興順協助創設、經營事業，故將系爭土地及40號建物均登記為許興順所有。嗣許清浪於91年12月間，以許興順名義申請於系爭土地上新建5層樓建築物1棟，詎於92年3月間逕自變更為許興順及被告許美金、許美鈴、許仲賢(下稱被告許仲賢等3人)共同起造，並辦理建物所有權第一次登記為高雄市○○段○○○○○號建物（下稱系爭建物），應有部分各4分之1，許興順未同意系爭建物使用系爭土地，此觀土地使用權同意書上印文形狀方型，與許興順慣用之圓型不同可知。嗣許興順於103年3月26日將系爭土地及系爭建物所有權移轉予原告，並將其就系爭土地、建物對被告之權利一併讓與原告。又許興順前未同意許仲賢等3人使用系爭土地，故許仲賢等3人無權占用系爭土地，應各別給付原告自105年11月23日調解不成立之日回溯5年即100年11月24日起相當於租金之不當得利。
㈡另被告許美金、許美鈴、許順財(下稱許順財等3人)自93年
起陸續遷入系爭建物居住，其中第1、3層含騎樓現由被告許順財占用，第2、4層現由被告許美金、許美鈴共同占用，是許順財等3人係無權占有系爭建物，應將占用部分返還原告及其他共有人，被告許美金、許美鈴應按月各給付原告自100年11月24日起至返還系爭建物與原告及其他共有人之日止相當於租金之不當得利。
㈢系爭建物係透天建物，現為原告及許仲賢等3人共有，使用不便，且無不能分割之協議，爰請求變價分割。
㈣爰依民法第179、767、818、821、823、824條提起本件訴訟
。並聲明：⒈被告許順財應自系爭建物第1、3樓含騎樓遷移；被告許美金、許美鈴應自系爭建物第2、4樓層遷移，並均返還上開占用部分予原告及其他共有人；⒉被告許順財應給付原告新臺幣（下同）1,349,600元，及自106年4月1日起按月給付21,000元；被告許美金、許美鈴各給付原告835,467元，及自106年4月1日起按月給付原告13,000元，暨自系爭建物返還原告及其他共有人止，按月給付原告12,500元；被告許仲賢應給付原告803,333元，並自106年4月1日起按月給付原告12,500元；⒊系爭建物變價分割；⒋第1、2項願供擔保為假執行。
二、被告許仲賢則以：系爭建物係許清浪出資，以許興順及被告許仲賢等3人為起造人並辦理所有權第一次登記，許清浪及許順財等3人遷入系爭建物居住迄今，期間許興順未曾表示任何意見，可見許清浪係將系爭土地借名登記於許興順名下。原告及許興順均明知許興順非系爭土地實際所有權人，卻以夫妻贈與方式，將系爭土地所有權移轉登記予原告，自不生效力，故系爭土地實際上仍為許清浪之全體繼承人所有。縱許興順已因贈與或其他原因而取得系爭土地所有權，然許興順已同意系爭建物所有權人無償使用系爭土地以興建建物，且自系爭建物興建完成、許家人遷入使用迄今，期間均未表示異議，足認許興順與系爭建物所有權人間已成立使用借貸契約，並非無權占有系爭土地。原告於受讓系爭土地時既明知上情仍主張終止使用借貸契約，及請求損害賠償或不當得利，可見係以損害他人為主要目的，違反民法第148條規定之誠信原則。再者，系爭建物興建完成後，被告許仲賢迄今皆未遷入使用，亦無鑰匙可進入，自無占用問題，原告請求被告許仲賢給付相當於租金不當得利無理由。另就系爭建物部分同意變價分割。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、許順財、許美金、許美鈴則以：系爭土地係許清浪出資借名登記於許興順名下，許清浪之真意係欲將系爭土地及建物贈與許興順及被告，故許興順實際上僅有系爭土地及建物所有權5分之1，被告許順財等3人非無權使用系爭土地。縱許興順取得系爭土地所有權，然許興順已同意系爭建物所有權人無償使用系爭土地興建建物，且自被告許順財等3人遷入使用迄今均未表示異議，可見許興順與系爭建物所有權人間已成立使用借貸契約，就系爭建物之使用亦有分管契約，故原告請求被告許順財等3人遷讓返還及給付相當於租金不當得利無理由。另不同意同意變價分割。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠系爭土地、40號建物及系爭建物為許清浪出資購買或興建起
造，系爭土地及40號建物登記為被告許興順所有，系爭建物第一次所有權登記為許興順、許美金、許美鈴、許仲賢共有，應有部分各4分之1。
㈡許清浪於103年2月4日亡故，其繼承人為 許利建 、許美鈴、
許順財、許美金、許興順，共5人。上開繼承人均未拋棄繼承。
㈢被告許順財使用系爭建物3樓，許美金及許美鈴共同使用系爭建物2樓。
㈣許興順於103年3月26日以夫妻贈與為原因，將系爭土地所有權移轉登記予原告張來順。
五、兩造爭執事項㈠許清浪與被告許興順就系爭土地有無成立借名登記契約？㈡承上如否，許興順由無同意在系爭土地上興建系爭建物為使
用借貸契約？原告請求返還系爭土地有無理由?請求相當於租金之不當得利金額若干?㈢系爭建物有無分管契約?被告許順財等3人使用系爭建物之範
圍為何?原告請求被告給付相當於租金之不當得利金額若干？㈣系爭建物是否有不能分割之協議？如無，分割方案何者為適
當？
六、得心證之理由㈠許清浪與被告許興順就系爭土地有無成立借名登記契約？⒈按借名登記者，指當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按主張有借名委任關係存在事實之當事人，於他造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任(最高法院103年度台上字第1637號裁判意旨參照)。系爭土地前已登記為許興順所有，足徵許興順該時為系爭土地之所有權人，被告辯稱系爭土地係許清浪借名登記於被告許興順名下等節，為原告所否認，依上引意旨，自應由被告就借名登記之事實為舉證。
⒉經查，證人 林碧純 即辦理系爭建物所有權登記之代書於本院106年度928號民事事件（下稱928號民事事件）證稱略以：
不知道67年許清浪購買系爭土地，與許清浪在70幾年才認識；許清浪說系爭土地是他買的，為何登記在兒子名下的原因沒有講；許清浪說系爭土地每個人都要有一份，後來兒子沒有來蓋章就沒辦法辦理等語(見928號民事事件卷一第117至124頁)。證人 劉福基 證述略以：許清浪希望透過伊跟許興順請他把辦理登記手續東西拿出來；許清浪有說系爭土地登記在兒子名下，但沒有說為什麼等語(見928號民事事件卷一第142頁)。足見依上開證人所述，均無法確認許清浪於67年係將系爭土地借名登記於許興順名下。衡情許清浪與許興順為父子關係，其出資購置之不動產登記於子女名下，概有贈與、財產預先分配等各種原因，縱許清浪嗣後有意重新規劃配置系爭土地所有權之歸屬，亦可能係配合其經濟收入，變動財產配置計畫，尚難確信67年時係將系爭土地借名登記於許興順名下。此外，原告復無其他事證以實其說。故原告主張系爭土地為許清浪借名登記在許興順名下，洵難採認。
㈡承上如否，許興順有無同意在系爭土地上興建系爭建物為使
用借貸契約？原告請求返還系爭土地有無理由?請求被告許仲賢等3人給付相當於租金之不當得利金額若干?⒈按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約，民法第464條定有明文。特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於第三人繼續存在，此乃基於債權物權化法理所衍生之結果(最高法院97年度台上字第1729號裁判意旨參照)。被告許仲賢等3人辯稱與許興順同意使用系爭土地有使用借貸契約，並以土地使用權同意書為據(見本院卷一第16、106頁)乙情雖為原告所否認。惟查：
⑴系爭土地及系爭建物均係由許清浪出資購買、興建等節為兩
造所不爭。土地使用權同意書許興順之印文固為方型，與原告提出地籍調查表上印章為圓形不同(見本院卷一第16、18、106頁)，然一般常情及使用習慣上，印章常有複數，而非單一印章反複使用，許興順與原告訂立之權利移轉證明上所使用之印章，亦非上開方型、圓型，而屬另一形式種類之印章(見本院卷一第28頁)，顯見許興順所有使用之印章非單一，原告辯稱許興順使用印章僅為圓型印章，容非無疑。
⑵又許興順與許清浪為父子，衡社會民情父母多有購置不動產
登記於子女名下預作資產分配或贈與之情事，實際上支配、管理、使用、處分者仍為出資之父母之情狀。許興順原係與許清浪同住於許興順名下系爭土地上之40號建物，嗣於80年間搬離，其搬離後許清浪仍繼續同住於40號建物，嗣許清浪更出資拆除40號建物另於系爭土地上興建系爭建物，可見許興順確有同意許清浪使用、管理、支配、處分系爭土地及40號建物。再者，興建土木非短時間可完成，又係在許興順所有之系爭土地上建造，是以許興順於該時自會知悉許清浪於系爭土地上拆除40號建物另興建系爭建物之情事。爾後系爭建物所有權第一次申請登記時，亦需許興順提供個人身分證、印鑑證明等文件辦理，觀諸該申請書上之印章與土地使用權同意書之印章相符(見本院卷一第16、21、22、106頁)。
原告僅否認系土地使用權同意書印文真正，反承認系爭建物所有權第一次登記時有取得4分之1權利，而上開兩者之印章同一，原告為不同之主張，自非合理。又系爭土地與系爭建物既均係許清浪出資購置興建，依常情自會授權父母處理相關事宜，堪認許清浪持許興順名義之方型印章出具土地使用權同意書及辦理系爭建物登記，已有許興順之授權，許興順確有同意於系爭土地上興建系爭建物。
⑶許興順既同意許清浪於系爭土地上興建系爭建物，此同意之
目的係以不動產使用為標的，依債權物權化之法理，許興順自會與系爭建物所有權人間就系爭土地存有使用借貸契約。故被告辯稱許興順同意於系爭土地上興建系爭建物，與被告許仲賢等3人就系爭土地有使用借貸契約關係，堪予採信。⒉又按明知土地前手已出具土地使用同意書，將土地提供他人
通行使用，復自前手受讓土地，自仍應受該土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果；民法上之債權契約，除法律有特別規定外，固僅於特定人間發生其法律上之效力，惟物之受讓人若知悉讓與人已就該物與第三人間另訂有債權契約，而猶惡意受讓該物之所有權者，參照民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，該受讓人亦仍應受讓與人原訂債權契約之拘束。權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神。故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。準此而言，明知有使用借貸關係存在，猶受讓土地，倘係惡意，則其行使系爭土地所有權之物上請求權，有否違反誠信原則，自應予以究明(最高法院98年度台上字第1424號、100年度台上字第463號裁判意旨參照)。查原告與許興順為配偶，婚姻關係存續30餘年，原告對許興順同意於系爭土地上興建系爭建物乙節自應知情。且原告自陳許興順前已多次表達於許清浪亡故後欲收回系爭土地等語，復移轉所有權登記予原告，爾後由原告向許仲賢等3人提起本件訴訟，是許興順是否意欲規避債之相對性，容非無疑。原告主張被告許仲賢等3人無權占用系爭土地，請求此部分相當於租金之不當得利，依上開意旨，要有權利濫用之虞，自難准許（就請求許順財給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，容如後述）。
㈢系爭建物有無分管契約?原告請求被告許順財等3人給付相當
於租金之不當得利金額若干？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文；各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利(最高法院62年台上字第1803號裁判意旨參照)。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告主張被告許順財等3人無權占用系爭建物特定部分，為被告許順財等3人否認，並以前詞為辯。經查：
⑴原告主張被告許美金、許美鈴共同使用系爭建物2、4樓，被
告許順財使用系爭建物1、3樓等節，被告許美金、許美鈴僅就其共同使用2樓；被告許順財就其使用3樓不爭執，其餘部分均否認。然被告許順財就其有使用騎樓停放車輛乙節為不爭執(見本院卷一第192頁)，雖非持續停置，惟被告許順財係以自己使用之意思，長時間頻繁之占用騎樓，難謂非屬占有使用。其餘1樓及4樓部分，原告雖提出照片數張為證(見本院卷一第150至175頁)，上開照片雖顯示有擺設家具等用品，然系爭建物為許清浪生前所居住，被告許順財等3人辯稱物品為許清浪所有，尚屬合理，且亦無明顯可見4樓由被告許美金、許美鈴；1樓由被告許順財占有使用之表徵，故原告主張被告許美金、許美鈴共同使用4樓；被告許順財使用1樓，礙難採信。
⑵系爭建物所有權人為被告許仲賢等3人，系爭建物之管理使
用分管契約亦應由被告許仲賢等3人為當事人訂定之。許清浪生前縱就系爭建物管理使用有其具體想法及計畫，對系爭建物之所有權人亦僅生建議效力，無拘束力。況身為系爭建物所有權人之一之被告許仲賢自陳各共有人間無分管協議(見本院卷一第125頁)，被告許美金、許美鈴復未提出其他足資佐證有分管契約存在，故系爭建物之共有人即被告許美金、許美鈴要不得對系爭建物特定部分為使用收益。另被告許順財非系爭建物所有權人，有系爭建物謄本可參(見本院卷一第24頁)，其未提出經所有權人同意使用之事證，亦難謂被告許順財係有權占有使用系爭建物騎樓及3樓。則原告請求被告許美金、許美鈴遷讓返還系爭建物2樓；被告許順財遷讓返還騎樓及3樓予全體共有人，自有理由。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條分別定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，並致所有權人受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。又按再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，為土地法第97條所明定；所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依法所申報之地價；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法第97條第1項、第148條及土地法施行法第25條分別定有明文。
而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，利用基地之經濟價值及所受利益等項以為決定（最高法院88年度台上字第1894號判決要旨參照）。被告許美金、許美鈴使用系爭建物2樓，為無權使用共有物特定部分；被告許順財使用系爭建物騎樓，屬無權占有，均如前述。是原告主張被告許順財等3人應給付自100年11月24日即起至返還占用之系爭建物部分之日止相當於租金之不當得利，自有理由。而原告以系爭建物整棟租金層500元計算，當，敘述如下：
⑴被告許美金、許美鈴：系爭建物2樓面積為80.63平方公尺，
有系爭建物謄本可考(見本院卷一第23頁)。系爭建物坐落之系爭土地申報地價，及系爭建物2樓現值均有如卷附稅籍證明及系爭土地第二類地價謄本可佐(見本院卷一第46、69至71頁)，審酌系爭建物坐落於前金區，臨近大眾交通工具及主要道路，交通便利，更有學校、便利商店及百貨公司，生活機能佳，以年息百分之10計算為合理。據此依系爭土地申報地價暨系爭建物2課稅現值年息百分之10，按原告系爭建物權利範圍4分之1按月計算，被告許美金、許美鈴共同占用系爭建物2樓每月相當於租金之不當得利，已逾原告請求渠等占用系爭建物每層每月相當於租金之不當得利之金額628元(見本院卷二第14頁背面)，是原告請求此部分每月628元計算，自100年11月24日起至本件訴訟繫屬之日即106年3月31日止即5年4月又8日，相當於租金不當得利之金額為40,359元，及自106年4月1日起至返還系爭建物2樓止，按月給付628元，為有理由。
⑵被告許順財：系爭建物騎樓面積13.28平方公尺，3樓面積為
80.63平方公尺，有系爭建物謄本可考(見本院卷一第23頁)。系爭建物騎樓及3樓現值如卷附稅籍證明及系爭土地第二類地價謄本可佐(見本院卷一第46、69至71頁)，審酌系爭建物坐落於前金區，臨近大眾交通工具及主要道路，交通便利，更有學校、便利商店及百貨公司，生活機能佳，以年息百分之10計算為合理。據此依系爭土地申報地價暨系爭建物騎樓、3樓個別課稅現值年息百分之10，按原告系爭建物權利範圍4分之1按月計算，被告許順財占用系爭建物上開部分每月相當於租金之不當得利金額，騎樓及3樓已逾原告請求系爭建物每層每月相當於租金之不當得利之金額628元(見本院卷二第14頁背面)，是原告請求每月各上開金額計算，自100年11月24日起至本件訴訟繫屬之日即106年3月31日止即5年4月又8日，相當於租金不當得利之金額為80,718元，及自106年4月1日起至返還系爭建物3樓止，按月給付1,256元，為有理由。另被告許順財因占用系爭建物騎樓而間接使用系爭土地，爰不再就系爭土地部分重複計算之。
㈣系爭建物是否有不能分割之協議？如無，分割方案何者為適
當？⒈按除因物之使用目的不能分割或契約約定有不分割之期限者
外，共有人得隨時請求分割共有物，民法第823條第1項定有明文。本件原告主張系爭建物為原告與被告許仲賢等3人所共有，所有權應有部分各4分之1，兩造間未訂有不分割之期限，亦無不能分割之協議等情，業據原告提出系爭建物產登記謄本為證。被告許美金、許美鈴雖辯稱有不能分割之約定云云，惟許清浪生前縱不同意系爭建物分割，對系爭建物之所有權人亦僅生建議效力，無拘束力，是此部分所辯，要不能為共有人間有禁止分割協議之約定。系爭建物所有權人之一之被告許仲賢自陳應無不能分割之協議(見本院卷一第124頁)，可徵系爭建物既無不得分割之協議，又無不能分割之情形，則原告請求判決分割系爭系爭建物，自無不合，應予准許。
⒉又按分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請
求，以原物分配於各共有人，原物分配顯有困難時，得變賣共有，民法第824條第1項、第2項定有明文。經查，系爭建物為透天厝，僅有1個獨立之出入口，在使用及構造尚無法區分為數個獨立空間，顯難以原物分割。審酌系爭不動產之型態及使用情形與經濟利益，認將系爭不動產變價分割，拍賣所得價金，按兩造所有權應有部分比例分配，以有利系爭不動產之整體利用，發揮系爭不動產之經濟價值，並符合公平分配之原則。
七、綜上所述，系爭土地非許清浪借名登記於許興順名下，依許清浪、許興順間關係及系爭土地管理使用情形，可見許興順該時確同意系爭建物坐落於系爭土地上，是原告請求被告許仲賢等3人給付系爭建物占用系爭土地相當於租金之不當得利無理由。至許清浪縱曾就系爭建物使用規劃表示意見，對系爭建物所有權人亦無拘束力，故系爭建物無分管契約，被告許美金、許美鈴無權使用系爭建物特定部分即2樓，許順財無權占有使用系爭建物騎樓及3樓，自應給付原告此部分相當於租金之不當得利。另系爭建物無不能分割之協議，衡酌使用經濟利益等一切情狀，以變價分割為適當。從而，原告依民法第179、767、818、821、823、824條請求被告許順財應自系爭建物騎樓及3樓遷移；被告許美金、許美鈴應自系爭建物第2樓遷移，並均返還上開占用部分予原告及其他共有人，暨被告許順財應給付原告80,718元，及自106年4月1日起至返還上開占用部分之日止按月給付1,256元；被告許美金、許美鈴共同給付原告40,359元，及自106年4月1日起至返還上開占用部分止按月共同給付原告628元；與系爭建物變價分割，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、另按因共有物分割之事件涉訟，由敗訴當事人負擔顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。原告及被告許仲賢等3人均因系爭土地之分割而互蒙其利。故此部分訴訟費用應按分割前所有權應有部分比例各4分之1負擔，始屬公允。
九、兩造各陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就上開准許部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上開駁回部分，原告假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第80條之1、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年1月11日
民事第七庭法官楊詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月11日
書記官冒佩妤